Revista de Derecho

Montano, Pedro J.

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igualdad y dErEcHo 
pEnal – un Estudio 
dE jurisprudEncia 
constitucional, 
gIuFFRè ED., 2012.
gIanDoMEnICo DoDaRo
El autor pone de relieve el fatigoso proceso de 
afirmación del valor de la igualdad a lo largo de la 
historia. Esa igualdad que no solo puede ser encarada 
desde el punto de vista descriptivo, sino también 
axiológico, requirió una justificación hasta llegar al 
anclaje constitucional en el concepto de dignidad hu-
mana, al punto de constituir un parámetro autónomo 
de legitimidad.
En la ciencia penal se ha registrado una evolución 
que inicia con la adhesión de la doctrina en los pri-
meros años de la República italiana, a la tradicional 
idea liberal de igualdad. Luego la igualdad hizo su 
aparición en las primeras teorizaciones del “constitu-
cionalismo penal”, entre los 60 y los 70, pasando por 
una función crítica de los 70 a los 80, hasta llegar a 
un principio de igualdad como criterio de coherencia 
intrasistémica en la doctrina contemporánea.
Ya en la década de los 60 –período de consolida-
ción de los derechos civiles- el principio de igualdad 
se consagró como prohibición de discriminación 
subjetiva. Y en la década de los 70 hasta fines de los 
80 emerge el principio de proporcionalidad, como 
consecuencia de las primeras interacciones entre los 
principios de igualdad y los principios materiales 
del derecho penal.
 En la década del 90 y hasta los primeros años del 
2000 se registra una consolidación de los principios de 
igualdad y proporción como instrumento de garantía 
de valor constitucional.
la igualdad
El autor destaca la importancia del fundamento 
antropológico del principio de igualdad.
La igualdad de los individuos debe considerarse 
una dimensión necesaria del ordenamiento jurídico 
respecto a la persona, y es en cierta medida, un bien 
en sí.
Lo que hace a la igualdad un fin humanamente 
deseable es que sea justo. Asume un valor axiológico 
específico solamente en cuanto sea condición necesa-
ria, aunque no suficiente de aquella armonía del todo, 
de aquel orden de las partes, de aquel equilibrio inter-
no de un sistema que merece el nombre de justo.
todo individuo es igual a los demás, desde el 
punto de vista de las características corporales y de 
la mente que lo caracterizan como “ser humano” y 
de las necesidades naturales propias de todos los 
hombres.
no se quiere que el hombre sea discriminado 
por su modo natural de ser  porque no le puede ser 
adjudicado de manera alguna a una elección suya, y 
a lo que por lo tanto, no puede renunciar.
En un Estado constitucional de derecho, la tutela 
jurídica de igualdad y libertad tiene su justificación 
última no ya en la voluntad del soberano, sino en el 
estatuto moral del sujeto.
El autor advierte de una posible confusión de 
nociones. El concepto de igualdad se diferencia del 
de “identidad”. Mientras el concepto de “identidad” 
reconoce que, nos encontramos frente a un único ob-
jeto, el de igualdad presupone dos objetos diversos. 
El concepto de igualdad comporta, necesariamente, 
el de diversidad.
El principio constitucional de igualdad reconoce 
la condición del hombre entre la dimensión fenomé-
nica y la deontológica y expresa una elección a favor 
de un valor difícil de realizar, asignando al Estado, un 
cometido infinito entre el relativismo del dato de la 
realidad y el absoluto de la exigencia de cada hombre 
de ser reconocido y tratado como tal.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
236
En la Constitución igualdad viene a significar 
“igualdad en las libertades” como condición para 
garantizar la igual y recíproca dignidad de todas las 
personas que participan en el consorcio social.
Como dice el autor, “la igualdad es multiplica-
dora de libertad, como la libertad es multiplicadora 
de igualdad”.
En los estudios más recientes, la idea de igualdad 
asociada al valor de la dignidad humana en cuanto 
connotación inalienable del individuo, es base de 
una relación de reconocimiento libre, igualitario, 
recíproco, y asumida como directriz de fondo de 
un programa político-criminal que en una óptica 
liberal patrocina una concepción del derecho penal 
basada en la idea de “igual respeto” de todos los 
seres humanos.
La actual reflexión de la ciencia penal revela una 
creciente atención a la igualdad y aparece caracteri-
zada por una tendencia hacia la universalización de 
los derechos fundamentales de la persona, en cuanto 
ideal constitutivo de un modelo de democracia plu-
ralista. Se registra una evolución en el significado de 
“igualdad” en varios países, de que la igualdad no 
es solo un punto de partida, sino una finalidad del 
Estado, y que las diferencias sociales existentes, no 
siendo un hecho natural, deben ser corregidas.
igualdad y derecho penal.
Luego de haber estudiado la igualdad desde el 
punto de vista ontológico y funcional, el autor trata 
su relación con el Derecho Penal.
La Escuela Clásica, sobre la base de la concepción 
de la identidad natural de los individuos, patrocinó 
una teoría del delito y fundó la legislación criminal 
sobre el principio de igualdad ante la ley. Perseguía 
un evidente fin “político” de matriz liberal, o sea la 
eliminación de las disparidades artificiales creadas 
por la ley frente a la naturaleza de la persona, lo que 
representará una de las mayores conquistas de la 
edad moderna,  consecuencia de la Revolución.
Sobre la base de la desigualdad natural entre los 
hombres, por el contrario, la Escuela Positiva cons-
truyó su propio modelo de derecho penal. La igual-
dad ante la ley sería un concepto en contraste con 
la realidad, desde  que todo hombre constituye una 
individualidad bio-psíquica diferente de toda otra, 
que tiene un modo propio de sentir y de explicarse. El 
derecho fundado sobre la igualdad termina por sus-
tituir a las arbitrarias desigualdades artificiales, con 
una igualdad tan arbitraria y artificial. Al contrario, 
el derecho penal debe adecuarse a las condiciones de 
la individualidad humana, para que el “suum cuique 
tribuere” no sea una vana ilusión, y pueda la sanción 
social determinarse según el valor o el peligro de la 
voluntad delictiva.
Es en este decenio que el principio de igualdad 
comienza a delinear su propio significado en ma-
teria penal, como prohibición de discriminación 
subjetiva.
Las primeras aproximaciones al tema de la 
igualdad han sido estimuladas esencialmente por 
la percepción del carácter clasista, autoritario  y 
discriminatorio de algunos institutos del código 
penal italiano como las penas fijas, el mecanismo de 
conversión de la pena pecuniaria, las presunciones de 
peligrosidad social, o de ciertos tipos penales sobre 
todo en materia de infidelidad conyugal o de tutela 
de la religión.
Con referencia a la pena, se piensa en la profunda 
incidencia que ha tenido sobre el sistema de respuesta 
al delito el pasaje del criterio que ha inspirado la “ley 
del talión” -según la cual el castigo debe igualar el 
delito en el tipo de mutilación- al criterio del “igual 
sufrimiento” que permitía relacionar el malum 
passionis al malum actionis, para llegar, en fin, al 
criterio utilitario según el cual la pena se justifica 
en clave de prevención y defensa social. De modo 
subyacente se piensa en la diferencia que subsiste en 
que la respuesta al delito deba ser según la gravedad 
del hecho y de la culpabilidad (Escuela clásica) o se-
gún la “predisposición criminal” subjetiva del autor 
(Escuela positiva).
La igualdad, frente a la pena, viene a significar, 
en definitiva, “proporción” de la pena respecto a la 
responsabilidad “personal” y a las exigencias de res-
puesta que de ella derivan, desarrollando una función 
que es esencialmente de justicia y también de tutela 
de las posiciones individuales y de los límites de la 
potestad punitiva estatal.
La jurisprudencia constitucional ha mostrado 
que la igualdad tiene un ligamen estrechísimo con el 
derecho penal. Como principio general del ordena-
miento jurídico, condiciona o influye la política penal 
en todos los ámbitos. opera no solo como criterio 
formal de control de desigualdades o equiparaciones 
normativas, sino que contribuye a la solución de 
algunos problemas clásicos de justificación y límite 
del derecho penal. De esos ejemplos tratará la parte 
final de este libro, siempre remitiendo a fallos de la 
Corte Constitucional italiana.
principio de proporcionalidad e igual-
dad.
Sostiene el autor que el principio de proporciona-
lidad está en la base de la racionalidad que domina 
el principio de igualdad. Esta afirmación, formulada 
con referencia a un ámbito específico en que viene tra-
dicionalmente reconocida la virtualidad del principio, 
como la medición de la pena, se puede decir que tiene 
validez general para toda la materia penal.
237
Si hay una categoría que sirve para expresar y 
marcar el pasaje del Estado liberal de derecho del 
siglo XVIII, rápidamente identificado con el prin-
cipio de legalidad, al contemporáneo Estado de 
derecho constitucional, que encuentra su base en el 
principio de constitucionalidad, esta es ciertamente 
la racionalidad.
La constitucionalización del derecho penal, 
haciendo depender la validez de las normas de su 
“justificación”, al medir a través de la igualdad y de 
la  proporción, se abre necesariamente a valoraciones 
de racionalidad desde el punto de vista de la racio-
nalidad axiológica e instrumental. La racionalidad 
ha roto en muchos puntos los límites de la legalidad 
formal del siglo XVIII, típicos de una concepción 
estadocéntrica, abriendo el derecho a la sociedad y 
permitiendo que ella haga sentir su propia voz.
Lo que en Italia se conoce como control de racio-
nalidad, en el extranjero se identifica como control 
de la no arbitrariedad de la ley.
Igualdad y racionalidad son dos conceptos que no 
se identifican y no pueden ser confundidos. Expresan 
desde el punto de vista axiológico valores distintos.
Si igualdad es un principio que prescribe tratar 
lo que es igual de modo igual y lo que es diverso 
de modo diferente, todo juicio de igualdad obliga 
a plantearse al menos dos interrogantes, entre los 
cuales está en juego la idea de racionalidad. uno, 
según el cual se pregunta si el legislador ha razona-
blemente valorado la diversidad y las analogías entre 
las diferentes categorías de destinatarios de la norma. 
El otro, que refiere a la racionalidad de la elección 
del tratamiento legislativo a practicar, basada en la 
valoración preliminar de diversidad/igualdad.
De hecho, en numerosos países, como Alemania, 
Austria, España y países latinoamericanos, las argu-
mentaciones de racionalidad pertenecen no solo al 
juicio de igualdad sino que se insertan también en el 
juicio de proporcionalidad.
El principio de proporción comienza a ser va-
lorizado en el ámbito del juicio de igualdad, como 
parámetro de la ilegitimidad de la ley penal, en la 
dirección de un control de constitucionalidad que 
no mira tanto la justificación de la diversidad de 
tratamiento sino la medida de pena.
A diferencia del principio de igualdad, el princi-
pio de proporción está, desde hace tiempo, incluido 
por la doctrina penal entre las normas fundamentales 
del derecho penal. Eso refiere tanto a la legitimación 
de la elección incriminadora, en el sentido de que el 
bien jurídico tutelado debe tener una significación 
constitucional igual o superior a la de la libertad 
personal, como a la relación de la pena, en el sentido 
de requerir un vínculo de equiparación entre la pri-
vación de la libertad personal y la ofensa contenida 
en el delito.
Para el autor, la admisibilidad de un juicio de 
proporción sobre normas que diferencian mucho o 
demasiado poco, confiere al juicio de igualdad un 
importante valor agregado, porque permite desple-
gar una función que es sustancialmente de justicia. 
En definitiva, igualdad con respecto al ilícito penal, 
significa, ante todo, construcción de delitos según 
“tipos objetivos”.
En relación a la pena, viene a significar, en defi-
nitiva, “proporción” de la pena respecto a la “perso-
nal” responsabilidad y a las exigencias de respuesta 
que se derivan, cumpliendo una función que es 
esencialmente de justicia y también de tutela de las 
posiciones individuales y de límite de la potestad 
punitiva del Estado.
En cuanto a la finalidad reeducativa de la pena, 
no está limitada a la sola fase de ejecución, sino 
que constituye una de las cualidades esenciales y 
generales que caracterizan a la pena en su contenido 
ontológico, y la acompañan desde que nace, en la 
abstracta previsión normativa, hasta que se extingue 
en concreto: tal finalidad reeducativa implica por lo 
tanto un constante “principio de proporción” entre 
calidad y cantidad de la sanción de una parte, y 
ofensa, de otra. 
En Italia, en los años 80 se producen los prime-
ros pronunciamientos que valorizan el principio de 
reeducación de la pena (art. 27,3 Co) en combinación 
con el principio de igualdad, invalidando numerosas 
normas del ordenamiento penitenciario.
Por aplicación del principio de proporcionalidad 
fue declarada la inconstitucionalidad de penas rela-
tivas a delitos de bagatela así como por razones de 
los efectos prácticos producidos en la vida del con-
denado. también se lo ha tomado en consideración 
frente a la dualidad pena fija– pena proporcional; a 
la conversión de la pena de multa en privativa de 
libertad, medidas de seguridad basadas en presun-
ciones de peligrosidad; y en el sistema de ejecución 
penal frente a determinado tipo de reclusos como los 
portadores de VIh.
En algunas ocasiones ha servido para justificar 
hipótesis de no punibilidad. 
La Corte ha declarado la inconstitucionalidad 
de la norma que disciplina la conversión de la pena 
pecuniaria no pagada por insolvencia del condenado, 
por considerarlo una injustificada discriminación 
subjetiva.
principio de ofensividad.
Se plantea el autor la cuestión de la compati-
bilidad constitucional del sacrificio de la libertad, 
que la ciencia penal coloca dentro del principio de 
ofensividad, y resuelve en un clásico problema de 
proporción.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
238
La proporción no puede indicar cuál es el instru-
mento de intervención que garantiza la mejor tutela 
de los intereses con el menor sacrificio de la libertad, 
o cuál debe ser la configuración de la norma penal 
más idónea para el fin perseguido.
Sirve, sin embargo, para evidenciar que la ley 
penal es inconstitucional por violación del principio 
de igualdad cuando se revela no necesaria o inidó-
nea, porque comporta una limitación de un derecho 
fundamental, igualmente reconocido a todos los 
individuos, sin justificación.
Sostiene que se consolida la ilegitimidad constitu-
cional de los delitos que no atacan un bien jurídico.
Con respecto al delito de peligro abstracto, el 
principio de ofensividad está reconocido como lí-
mite de rango constitucional a la discrecionalidad 
del legislador, a raíz de discutir su legitimidad 
constitucional.
En ese caso, el juicio sobre la ofensividad consiste 
en controlar si la valoración legislativa de peligrosi-
dad del hecho incriminado no resulta irracional y 
arbitraria, sino que más bien responda al id quod 
plerumque accidit. una declaración de incons-
titucionalidad  podría darse solo en los casos de 
evidente irracionalidad de la norma que incrimina 
hechos que en ningún caso pueden resultar dañosos 
o peligrosos.
Ejemplos
Contiene la obra un catálogo de situaciones en 
que ha sido recogido el principio de igualdad como 
parámetro de inconstitucionalidad, que el autor se 
encarga de desarrollar.
Así, en Italia existe una prohibición penal de men-
dicidad no invasiva, pero ha sido declarada incons-
titucional por contradecir el principio de igualdad 
en cuanto comporta una limitación de un derecho 
de libertad, la libertad de pedir ayuda al prójimo. 
Este delito penaliza en definitiva un status subjetivo, 
dando vida, en última instancia a una hipótesis de de-
recho penal de autor, incompatible con la prohibición 
constitucional de discriminación subjetiva.
otro ejemplo resulta de la norma italiana que 
viola, sobre todo, el principio de igualdad, en cuan-
to dispone para todos los delitos cometidos por un 
extranjero indocumentado un tratamiento punitivo 
más severo respecto a aquel previsto para el resto 
de las personas, sobre la base de una presunción 
general y absoluta de mayor peligrosidad privada 
de fundamento racional.
tampoco según la Corte constitucional es con-
forme al principio de racionalidad, y contrasta con 
el art. 3 de la Constitución, el art. 569 del CPI, en 
la parte en que establece que, en caso de condena 
pronunciada contra el progenitor por el delito de 
alteración de estado civil, previsto en el art. 567,2 
CPI, lleva implícita la pérdida de la patria potestad, 
basada en una presunción absoluta de inidoneidad 
de los progenitores.
Asimismo, también son violatorias del principio 
de igualdad las presunciones de peligrosidad social 
que son obiter dictum definidas como “instrumentos 
antiliberales” e “inciviles”, introducidos por una 
cierta desconfianza del legislador en el poder dis-
crecional del juez.
Los resultados más relevantes se han conseguido 
con respecto a las discriminaciones subjetivas.
La Corte constitucional ha desarrollado en el 
curso de los años una jurisprudencia conspicua y 
siempre más exigente, sobre todo en el campo de las 
diferenciaciones normativas basadas en las condicio-
nes personales y sociales del reo o de la víctima.
En este sentido, se han eliminado del ordena-
miento penal italiano formas odiosas de disparidad 
de tratamiento de categorías particulares de ciuda-
danos (militares) o de individuos (extranjeros), de 
grupos de personas discriminadas por motivos de 
sexo (mujeres), o de minoridad marginada, por con-
diciones económico sociales (mendigos), por razones 
históricas de orden cultural (creyentes no católicos), 
o personales (ebriedad).
Se han dado sentencias de inconstitucionalidad 
con respecto a tipos penales; consecuencias sanciona-
torias del delito; circunstancias agravantes; normas 
relativas a la ejecución de la pena; disposiciones que 
definen el ámbito de aplicación de mecanismos de 
clemencia colectiva; la disciplina de la extradición; 
y normas construidas sobre presunciones norma-
tivas.
Estamos en presencia de una obra enjundiosa, 
profusamente documentada, con constantes referen-
cias a la jurisprudencia constitucional italiana, que 
trata sobre un tema de candente actualidad, trayendo 
los más recientes desarrollos de una herramienta que 
–intuida siempre- carecía de sistematización hasta 
ahora, y que puede ayudar a hacer un Derecho Penal 
más justo.
Dr. Europeus Dr. Pedro J. Montano
Prof. agregado de Derecho Penal
universidad de la República
Montevideo - uruguay


Spanish

Igualdad y derecho penal: un estudio de jurisprudencia constitucional

Gamio, Alvaro

Castellan, Santiago

Límites a la creación voluntaria de patrimonios de afectación para la salvaguarda de bienes

Vázquez, Cristina

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO194
EL CONTROL DEL ACCESO A 
LA INFORMACIÓN PúBLICA 
Y DE LA PROTECCIÓN DE 
DATOS PERSONALES DEL 
URUGUAY
DR. PaBLO sCHiaVi
uniVeRsiDaD De mOnTeViDeO,2012.
Me complace presentar este libro del Dr. Pablo 
Schiavi, que recoge su trabajo de tesis para optar al 
título de Máster en Derecho Administrativo Econó-
mico, trabajo que vi gestarse y nacer porque tuve el 
gusto de acompañar al autor desde la condición de 
tutora de  tesis.
Apoyarlo en la tarea me ha dado la oportunidad 
de aquilatar sus condiciones de trabajador serio, 
siempre dispuesto a redoblar el esfuerzo en pos de 
un mejor resultado. 
En definitiva, la obra refleja el carácter entusiasta 
y comprometido de Schiavi y cumple con las exigen-
cias de un trabajo de investigación, tanto en sentido 
formal como sustancial. 
Con certera perspectiva metodológica, una vez 
escogido el tema se sumergió en el estudio del Dere-
cho positivo, la doctrina y la jurisprudencia y pronto 
me transmitió cuál sería el problema de investigación 
que constituiría el eje de su análisis. Es así que, desde 
el inicio tuvo claros los objetivos, las preguntas y la 
justificación de dicha investigación.
Un aspecto formal adicional caracteriza al autor 
como investigador en el caso, y es que ha sido capaz 
de llevar a palabras claras, precisas y accesibles, su 
conceptualización del problema.
Su propósito ha sido el estudio del control del 
acceso a la información pública y de la protección de 
datos personales, tanto a nivel administrativo como 
jurisdiccional, en nuestro país. No obstante, no eludió 
la consideración de las soluciones del Derecho y la 
doctrina comparados. Tampoco descuidó la necesaria 
referencia a los antecedentes parlamentarios, no siem-
pre convocados por los autores a pesar de su utilidad 
en nuestro ordenamiento, para la interpretación de 
los textos normativos.
Dentro del objeto de estudio definido, Schiavi 
supo identificar como aspecto de particular interés, 
el de la trascendencia creciente que va cobrando la 
jurisprudencia administrativa de las entidades regu-
ladoras y de control en la materia (Unidad regulado-
ra y de Control de Protección de Datos Personales, y 
Unidad de Acceso a la información Pública). 
En efecto, la inclusión de los dictámenes de los 
órganos reguladores y su análisis se convirtieron en el 
corazón de la investigación, de manera que distingue 
este abordaje eminentemente práctico, de otros muy 
valiosos trabajos escritos sobre el tema. 
El libro se compone de siete capítulos, el primero 
de los cuales realiza la introducción refiriendo al 
ejercicio del control del Estado a través de órganos 
desconcentrados en la órbita del Poder Ejecutivo. 
El análisis de estos órganos es luego desarrollado 
extensamente en los capítulos cuarto y quinto.
Los capítulos segundo y tercero procuran con-
ceptualizar -en un contexto de estudio de doctrina 
y Derecho comparados- los institutos protagónicos, 
del acceso a la información pública y la protección 
de datos personales.
En el capítulo sexto, por su parte, se estudia el 
Poder Judicial ante el acceso a la información pública 
y la protección de datos personales, con análisis de 
sentencias relevantes para la temática. 
El capítulo séptimo es el de las reflexiones del 
autor a partir de la breve historia de aplicación de 
esta normativa.
La bibliografía es rica, incluyendo autores de 
diversas nacionalidades y posturas doctrinarias. 
Durante su defensa oral, Schiavi transmitió al Tri-
bunal de Tesis la esperanza de que el trabajo se cons-
tituyera en verdadero aporte para la consideración 
del tema que es su objeto. Hoy sentimos la convicción 
de poder afirmar que lo ha conseguido. 
Dra. Cristina Vázquez


El control del acceso a la información pública y de la protección de datos personales en el Uruguay. Dr. Pablo Schiavi, Universidad de MOntevideo, 2012

Gutiérrez Bartol, Juan Manuel

Veto al aborto : estudios interdisciplinarios sobre las 15 tesis del Presidente Tabaré Vázquez. Universidad de Montevideo, 2012

Martínez Blanco, Camilo

57
ACTUACIONES CONCURSALES CON RELEVANCIA PARA 
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
CaMilo MaRtíNEz BlaNCo1
1.-ENTRE ESCILA Y CARIBDIS
En el reciente VII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, celebrado en Franca (San Pablo-Brasil) 
,nos tocó en suerte desarrollar el tema del título. Por obvias razones , el tiempo de la conferencia nos limitó en 
cuanto a la extensión de la misma quedando en la mesa mucha tela para cortar. Por eso ,aprovechando la buena 
voluntad de la Revista de la Facultad de Derecho y abusando de la paciencia del sufrido lector, intentaremos 
ahondar más en las reflexiones que un tema tan vasto amerita.
Cuando	abordamos	estos	temas	siempre	corremos	el	riesgo	de	encontrarnos	entre	Escila y Caribdis. 
Con	esa	expresión	nos	referimos	a	dos	peligrosos	obstáculos	náuticos	presentes	en	el	estrecho	de	Mes-
sina	(separa	Sicilia	de	la	punta	de	la	bota	italiana),	pero	que	también	nombran	en	la	mitología	griega	a	
dos	ninfas	hijas	de	Poseidón.	Una,	Escila,	de	gran	belleza,	causó	la	envidia	de	la	hechicera	Circe	que	la	
convirtió	en	monstruo	condenándola	a	morar	en	una	cueva	marina	de	la	costa	siciliana.	La	otra	ninfa,	
Caribdis,	hija	de	Poseidón	y	de	Tierra,	por	el	robo	de	unos	bueyes	a	Herakles,	fue	sancionada	por	Zeus	
a	la	pena	de	beber	el	agua	del	estrecho	(con	navíos	y	tripulaciones	tres	veces	al	día).	Los	peligros	de	la	
navegación	entre	esos	obstáculos	fueron	tales,	que	Homero	relata	las	múltiples	peripecias	padecidas	por	
Odiseo para poder sortearlas.
En	el	lenguaje	bien	hablado	(y	mejor	escrito),la	expresión	“hallarse entre Escila y Caribdis” se utiliza 
para	simbolizar	situaciones,	en	que	parece	imposible	no	caer	atrapado	por	uno	de	ambos	peligros.
2.-NUESTRO MODERNO DILEMA
El	tema	que	intentamos	abordar,	gira	en	torno	a	un	dilema	similar	al	mitológico:	Un agente  con PodER 
dE MERCado ,entra en dificultades y recurre al amparo concursal. Dada la posición que ocupa en el mercado ese 
agente, la intervención del orden jurídico, tendrá relevancia en dos ámbitos bien delimitados:en el sistema 
concursal y en el Derecho de la Competencia.
Apreciemos que con esa actuación, un orden jurídico interviene en las relaciones de mercado , prestando 
su auxilio a un importante agente en desmedro de los demás competidores que continúan “sin muletas” transitando 
por el mismo sector de la economía.
Precisión	ineludible:	
Para	que	esa	operación	de	amparo	 concursal,	 contenga	 relevancia	en	el	 ámbito	del	Derecho	de	 la	
Competencia,es condición sine qua non que el agente concursado posea PODER DE MERCADO en un 
mercado relevante. En caso contrario la incidencia en la economía de un operador de pequeño porte que 
recurra	a	la	solución	concursal	será	sencillamente,	irrelevante.	
Para escándalo de los liberales clásicos ,es ya un dato de la realidad que el Estado,en su expresión “orde-
namiento jurídico”, siempre interviene en las relaciones del mercado. A esta altura del siglo XXI, resulta por 
cierto superfluo insistir en que la superestructura debe limitarse a crear condiciones para que los agentes 
interactúen, o sólo a generar el “clima de negocios” que los clásicos reclaman.
Por supuesto que el tratamiento de este tema nos lleva de la mano a plantearnos el viejo dilema entre 
“intervencionismo vs. prescindencia”. Y enfrentados a la crisis global iniciada en 2008 parece innecesario inte-
rrogarnos con honestidad sobre si es razonable que el ordenamiento jurídico sea prescindente. No lo puede 
ser (aunque quisiera) pues las urgencias de la economía, claman por su intervención. 
Aunque en el fondo también es oportuno interrogarnos acerca de si es razonable intervenir siempre que 
un agente individualmente demande el auxilio del orden jurídico.Conste que no sólo se interviene en el 
1 Cátedra de Derecho Concursal
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO58
mercado, con auxilios monetarios o subsidios concretos a un agente, sino fundamentalmente también con 
procedimientos excepcionales que toleran incumplimientos, que permiten propuestas abusivas de pago..... 
3.-¿CUÁNDO UN CONCURSO PRESENTA REALES RIESGOS 
ANTICOMPETITIVOS?
Si bien el derecho	concursal	cumple	varias	funciones	en	la	economía,al	empalidecerse el rol de los acreedores 
y ponerse el foco en la continuidad empresarial a toda costa ( aún en la etapa pre-concursal, mediante el interven-
cionismo extrajurisdiccional o ayudas a empresas en crisis) se corre un serio riesgo: Dañar	el	libre	juego	de	la	
competencia	y	sus	reglas.
Insistimos en que ese riesgo siempre dependerá del poder de mercado del agente que demanda el auxilio 
concursal. Por eso pocas veces esas intervenciones de recomposición de las obligaciones de los agentes, tienen 
relevancia en lo que a incidir en el mercado se refiere.
Dejando de lado la cuestión del formato corresponde otra precisión. No vamos a considerar a aquellos 
concursados, que incurren en conductas anticompetitivas (acuerdos colusorios, reparto de zonas, cartelización de 
actividades,coordinación en licitaciones, etc.) al igual que cualquier otro agente que actúa en mercados concentrados 
con escasa competencia. Porque	lo	que	nos	interesan	son	aquellas	prácticas	anticompetitivas,	emanadas	
del concurso mismo o a resultas de su promoción. Es que en el escenario concursal, asistimos casi siempre 
a conatos de decisiones anticompetitivas. o al menos es muy grande la tentación de acometerlas para una empresa 
en dificultades y también para sus competidores. 
4.-CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DURANTE (O A RESULTAS) DEL 
CONCURSO
A.- Las políticas de precios predatorios que casi siempre acompañan a la venta de stocks para rotar 
inventarios	y	dotar	de	la	liquidez	(cash flow	)	necesaria	para	sostener	los	planes	de	viabilidad	de	la	em-
presa	concursada.	No	es	una	novedad,sostener	que	muchas	veces	los	concursados	venden	a precios bajo 
el costo, porque necesitan alimentar sus flujos de fondos proyectados, y posiblemente con ello distorsionen 
el mercado, afecten a la competencia y a sus competidores. 
Reiteramos que para tener esos efectos, dependerá: 
 - del poder de mercado que la concursada detenta, 
 - del mercado relevante tomado como base y 
- de la duración de la práctica anticompetitiva. 
Esto nos conduce a una primera	reflexión:	los acreedores en el concurso terminan admitiendo un nuevo 
comienzo (fresh start o New start),pero ¿los competidores del concursado, deben siempre tolerarlo y padecerlo? 
Es que puestos por un momento en la piel de los competidores del concursado, apreciamos que aquellos 
durante años lucharon para desplazar del mercado a quienes utilizan “ars non sanctas” para quedarse con 
una porción del mismo. Y ahora ese “mal actor” se “fundió” ,pero.... aparece un inversor intentando rescatar 
a LA EMPRESA caída. 
O peor aún: un Síndico (devenido por arte de birlibirloque “empresario”) continúa con una explotación 
causando graves perjuicios a la plaza,pues la empresa concursada tiene costos menores, liquida stocks, intenta 
enajenar en bloque inventarios a precios de liquidación,etc. De acuerdo al formato empresarial y a la duración 
de estas prácticas, no puede negarse que estas situaciones causan distorsiones en mercados pequeños.
B.-.Intentos de acuerdos colusorios (reparto de zonas, de licitaciones, acuerdos de precios,etc.),tienen el 
atractivo de aportar recursos allí donde no existían. El estado de necesidad concursal hace que un concursado 
cuando tiene poder de mercado , sea fácilmente atraído por la ganancia segura que dimana de los pactos 
colusorios .
Y esto nos merece una segunda	reflexión:	cuando	un	concursado	actúa	en	un	mercado	muy	concentrado	
y	es	un	actor	importante	del	mismo	(líder	o	con	cuotas	de	mercado	altas),	siempre	estará	tentado	a	obtener	
el plus monopólico que necesita para mejorar su capacidad de pagar el adeudo concursal . Lo que antes no 
hacía, hoy se siente inducido a practicarlo y sus competidores también se le suman pues ven una oportunidad 
para mejorar su rentabilidad en forma segura.  
C.- El abuso de posición dominante,	es	un	ejercicio	frecuente	en	la	negociación	concursal	y	tal	actitud	
no	la	asume	solo	el	concursado,	sino	ambas	partes	negociadoras:
59
- Los proveedores-acreedores: 
 Si cuentan con poder de mercado procurarán introducir en el acuerdo concursal cláusulas restrictivas 
de la competencia (compras atadas, precios de venta sugeridos,etc.). O incluso imponer condiciones co-
merciales discriminatorias. Es frecuente asistir a escenarios ,donde los proveedores sancionan al deudor 
concursado, vedándole el acceso a novedades comerciales y/o innovaciones tecnológicas necesarias para 
“seguir en carrera”.
- El concursado: 
Si el concursado cuenta con buyer power (posee buenas vidrieras de exhibición o góndolas demandantes, 
es una boca de salida necesaria,	o	un	interesante	canal	de	comercialización	para	determinados	productos)	
procurará	obtener	condiciones	de	salida	más	beneficiosas.	Las “Propuestas concursales abusivas como expresión 
del abuso de posición dominante del concursado“ son en realidad ejercicios de “buyer power” o poder de compra , 
a través del cual un concursado de gran formato (y gran endeudamiento), se planta frente a sus proveedores 
con ofertas que apuntan incorrectamente, a licuar su pasivo, más allá de lo razonable.
Va de suyo pues una tercera	reflexión:	no	olvidar	que	las	leyes	de	promoción	y	defensa	de	la	compe-
tencia son leyes de orden público .Por eso su conocimiento y APLICACIÓN no queda limitada al órgano de 
aplicación de la competencia ,en nuestro caso (arts.21 y 27 de la ley 18.159) la Comisión de Promoción y defensa 
de la Competencia y los órganos Reguladores Especializados.
Si bien el	órgano	de	aplicación	tiene	competencia	exclusiva	en	materia	sancionatoria, lo cierto es que 
las normas de la competencia deben aplicarlas todos los órganos jurisdiccionales (incluido	el	Tribunal	del	
Concurso)	y además se aplica a todos los agentes (incluido	el	concursado) 
D.-Admitida	la	gestión	concursal,	nos	surgen	otras	interrogantes,sobre	sus	EFECTOS	,pues	acaso	¿no 
ataca las reglas del mercado y de la librecompetencia , la obligatoriedad de vender o de continuar suminis-
trando insumos comprometidos a deudores en concurso? Lo mismo ocurre con la supervivencia de contratos, 
que obligan a seguir manteniendo un representante o agente que se presentó en concurso y que mantiene 
importantes saldos pendientes
Y esto nos conduce a una cuarta	reflexión:	se perdió la confianza en el agente concursado, pero no pue-
de deshacerse el vínculo proveedor-distribuidor que los ata, por mor de afectar la capacidad de pago para 
con TODOS los acreedores. Ello,por supuesto que además genera un grave precedente para las políticas de 
comercialización con otros distribuidores, representantes, clientes.
E.-	¿Deben	o	no	incluirse	en	el	concurso	entre	los	acreedores	con	derecho	a	voto,	a	competidores directos 
del concursado? Se trata de competidores del concursado que por distintas circunstancias ingresaron al 
concurso y luego se erigen en decisivos votos para posibilitar la salida concursal.
Deviene natural aquí, una quinta	reflexión:“Un fraile menos, una ración más para repartir”. Tal era la máxima 
murmurada en tiempos de escasez en los refectorios conventuales, que servía para aliviar la pena por la muerte 
de un monje hermano. Por eso cabe preguntarse si ¿ los competidores-acreedores,van a tolerar pacíficamente 
que otro player siga en el campo de juego? En Argentina, Vítolo catalogó de “desafortunado”, el comentado fallo 
del concurso de Equipos y Controles S.A. que no excluía del voto al competidor del concursado (Guillermo 
Cabanellas	“Efectos de la ley de defensa de la competencia, sobre los proceso concursales”.) 
Acertadamente las modernas normativas, excluyen del derecho al voto a “los acreedores en conflicto de 
intereses “,modificando la base de cálculo de las mayorías e imposibilitando que los competidores se erijan 
en decisores de la continuidad de vida del concursado. Tal	es	el	caso	de	nuestro	art.126	de	la	ley	18.387.
5.-MORBILIDAD O SUPERVIVENCIA EMPRESARIAL
Otro	abordaje	conflictivo	entre	Derecho	de	la	Competencia	y	Derecho	Concursal,	son	la	existencia	de	
los “highlanders” o matusalenes empresariales y	sus	riesgos.	
No está de más recordar que el Derecho de la Competencia entre otros cometidos, procura garantizar 
la libertad de los agentes económicos para concurrir al mercado y desarrollar una actividad competitiva. 
El riesgo ínsito (contrapeso del lucro) en la actividad mercantil es el fracaso empresarial. En su intento por 
obtener una rentabilidad, el agente puede triunfar, empatar ,pero también puede perder. Y esa pérdida debe 
reflejarse en un incremento de los índices de morbilidad empresarial. 
Pero sucede que mientras tanto el concurso intenta dotar de capacidad de sobrevida a actores ya agotados. 
La existencia de highlanders o matusalenes del capitalismo (en acertada terminología de Arie de Geus en “The 
Living Company”) dificultan la innovación en el mercado e impiden que soplen vientos nuevos.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO60
En esa lucha entre quienes predican la necesidad de recambios, asistimos a la irrupción de sanadores que 
pregonan la vida eterna para las empresas operando milagros a nivel de prolongación de modelos ya agotados. 
Y por el otro lado, están quienes predican la eutanasia empresarial, como forma de terminar ordenadamente 
con la vida de los agentes. Es decir la lucha entre quienes venden píldoras milagrosas y quienes propician 
“entierros de lujo” con lápidas al tono. 
Por eso muchos reclaman	que	el	Derecho	Concursal	funcione	como	un	sistema	de	reasignación	de	los	
recursos patrimoniales de las empresas en crisis terminal. Se considera al concurso un medio idóneo para 
terminar regladamente con las empresas deficitarias, cuyos modelos de gestión se agotaron. Las empresas 
son obra humana y como todo lo humano, son perecederas, no siendo correcto exigirles un boleto a la 
eternidad,aunque hay algunos que parecen haberlo comprado, si observamos los sorprendentes ejemplos de 
www.henokiens.com . La consecuencia de sostener aquella actitud,es que la empresa inviable debería desaparecer 
del mercado o producirse cambios significativos en su titularidad y/o estructura organizativa. 
Por eso en	el	“tapa del libro”	de	la	teoría	económica	está	que	el	“riesgo de bancarrota”	es	inherente	a	
la	economía	de	mercado,	y	es	imprescindible	mantener	un	cierto	grado	de	inseguridad	y	vulnerabilidad	
de	los	agentes,	que	obligue	a	una	dinámica	competitiva	en	el	sistema. El siempre seguro salvataje de las 
empresas en crisis por cierto que favorece actuaciones irresponsables, afecta la competencia leal y en todos 
los países existen malos ejemplos de este proceder.
6.-Compatibilizando	ambos	sistemas	jurídicos:	
En mercados muy concentrados, con pocos players ,la política concursal respecto de la supervivencia de 
un agente NUNCa Es NEUtRa. Si	bien	es	cierto	que	la	“conservación	de	la	empresa”	evita	la	pérdida	de	
riqueza	que	significa	la	canibalización	de	los	activos	empresariales,	la	solución	concursal	no	debe(ría)	
pasar por el mantenimiento artificial de empresas ineficientes. 
El derecho concursal tiene que ser funcional a la competencia , dando de baja a los empresarios menos 
aptos y eliminando las empresas agotadas en su objeto. Los gurúes del marketing siempre recurren al ejem-
plo de Ted Levitt sobre la inviabilidad empresarial del fabricante de látigos para diligencias, con el advenimiento 
del automóvil. independientemente de su gran eficiencia productiva, solvencia técnica y rentabilidad, en un momento 
dado,ese fabricante de Chicago, se quedó sin mercado que demandara su producto .
El nuevo dilema de Escila y Caribdis se traduce en una serie continua de interrogantes acerca de la 
disputa	entre	órdenes	 legales.	Enfrentados	al	 “interés general”de	 cada	 sistema	¿cuál	debe	primar?¿El 
qué procura la continuidad de la empresa en crisis? o ¿El qué postula que todos los mercados se rijan por los 
“principios y reglas de la libre competencia”? ¿Deberá ceder uno de esos “ intereses generales” ante el otro?¿No es 
acaso más “general” la promoción y defensa de la competencia (como estado de la economía) que el salvataje 
de una singular empresa en crisis, sobre todo cuando el costo de su continuidad es alto y no se vislumbra la 
reactivación en tiempo razonable?¿No	es	cierto	que	nuestra	propia	ley	de	la	Competencia	(art.8	de	la	ley	
18.159)	contempla	la	excepción	de	la	“concentración de salvamento”,	considerando	un	mal	menor	y	tole-
rando	al	oligopolio	frente	a	la	“empresa en dificultades”?
En un intento conciliador, personalmente consideramos que no debe descuidar el Derecho de la Compe-
tencia, su labor de vigilancia sobre los mercados,pues	desde	la	crisis	global	de	setiembre	del	2008:
a.-Están en la picota el rol de las ayudas estatales (subsidios, reperfilamientos de deudas, apalancamientos,auxilios 
de última instancia)para mantener o alargar la vida de ciertas empresas en dificultades. 
 b.- Hoy por hoy, todas las economías (incluso las más desarrolladas) intentan detener los procesos de 
la desindustrialización (combatiendo el “Offshoring o outsourcing internacional”, y poniendo trabas a la 
invasión de productos de las economías asiáticas, aunque también de sus competidores regionales). 
Lógico es señalar, que esas actuaciones (incluso aquellas meramente indicativas) del Estado, rechinan a 
quienes reclaman que el funcionamiento de la economía quede librado a la actuación de la mano invisible del 
mercado. Aunque sabido es que la actuación competitiva en los sectores considerados estratégicos nunca se 
rige por el aforismo darwinista de la supervivencia de los más fuertes, aptos y mejores de la especie mercan-
til. Y esos sectores “estratégicos” son tan cambiantes como mutables son los intereses, las necesidades y los 
momentos históricos de los estados. Para unos hoy serán los altos hornos siderúrgicos, para otros el comercio 
interno, para aquellos la producción de galletitas y para estos otros la artesanía tradicional. 
61
6.-A MODO DE CONCLUSIONES
	Lo primero es no confundir la opción por el “reemprendedor” (new start, fresh start,segunda oportunidad), 
por la que nos inclinamos, con la supervivencia de empresas obsoletas, ineficientes, agotadas en su modelo 
y sin soportes humanos dispuestos al sacrificio. Ponerse la empresa en dificultades al hombro, requiere una 
endurance que no es para todos. Ni todos lo quieren (pueden) afrontar.
	Es que cuando se trata de reflotar una empresa concursada,no alcanza el mero VOLUNTARISMO. Y en prin-
cipio solo son viables aquellas empresas en las que hay interés en su adquisición por parte de inversores 
genuinos. Es que si alguien está dispuesto a adquirirla, entonces esa empresa tiene un valor de mercado y 
vale la pena intentar su reflotamiento. 
	Intentando navegar entre Escila y Caribdis (aunque en realidad si de un “ordenamiento jurídico” se trata, 
no debería existir exclusión entre sistemas ), se deberá siempre atender a la excepcionalidad del derecho 
concursal, pero....
	Ni el derecho concursal puede prohijar prácticas anticompetitivas extendidas en el tiempo más allá de lo 
conveniente por parte de agentes con poder de mercado. 
	Ni el derecho de la competencia puede permitir que se formen barreras a la salida tan altas, que dificulten 
el egreso de los agentes insolventes y desestimulen el ingreso de nuevos actores dotados de aires de inno-
vación. 


Actuaciones concursales con relevancia para el derecho de la competencia

Howard Zuluaga, Martín Aparicio

Las declaraciones de voluntad anticipada y la autonomía de la persona

Ribco, Yael

203
ESTUDIOS Y DOCUMENTOS 
DE DERECHO 
INTERNACIONAL
gRUPo dE tRaBaJo dE EstUdios E 
iNvEstigaCióN dE fUNdaMENtos 
dEl dERECHo iNtERNaCioNal 
PúBliCo UNivERsidad dE 
MoNtEvidEo, UNivERsidad dE 
MoNtEvidEo, 2011
La instauración de un nuevo orden internacional 
y el ineludible fenómeno de la globalización, han 
traído aparejados nuevos problemas y desafíos que 
aquejan a la comunidad internacional – i.e. la apari-
ción de nuevos sujetos de Derecho Internacional, la 
protección de los derechos humanos, la prohibición 
del uso de la fuerza y la protección del medio am-
biente. Desde el campo del Derecho Internacional 
Público, en tanto sistema de normas y procedimien-
tos que rigen las relaciones entre sujetos de derecho 
internacional, en particular pero no exclusivamente 
los Estados, se ha intentado ofrecer soluciones a los 
nuevos problemas y desafíos. 
Más allá del éxito o fracaso de las soluciones 
propuestas, se ha puesto de manifiesto la necesidad 
de profundizar acerca de los fundamentos del De-
recho Internacional Público, a efectos de contar con 
mejores y más acertadas herramientas para afrontar 
los nuevos y cada vez más complejos desafíos que se 
plantean en las relaciones entre los sujetos de derecho 
internacional.
En efecto, el libro “Estudios y Documentos de 
Derecho Internacional” surge ante la constatación 
por parte de los participantes del Grupo de Trabajo 
de Estudio e Investigación de Fundamentos del 
Derecho Internacional Público de que los temas que 
actualmente resultan más relevantes en el ámbito 
del Derecho Internacional Público tienen en su ori-
gen y razón de ser una íntima y radical relación con 
los fundamentos del derecho y por lo tanto resulta 
imperiosa la necesidad de enfrentar la temática con 
mente abierta y estudio universal.
A diferencia de otras obras que directa o indirec-
tamente tratan el tema en cuestión, el libro “Estudios 
y Documentos de Derecho Internacional” se destaca 
por el enfoque multidisciplinario con que se aborda 
el tema, que aporta una perspectiva innovadora y 
fundamental a la hora de comprender cabal e inte-
gralmente el presente y, principalmente, el futuro, de 
las relaciones entre los distintos sujetos que actúan 
en el plano internacional.
Asimismo, el libro se distingue por introducir 
elementos iusnaturalistas al estudio de los institutos 
de Derecho Internacional Público como alternativa a 
las teorías positivistas que predominan en la litera-
tura en la materia, proponiendo la aplicación de una 
“concepcióntrascendente del hombre, comprometida con la 
búsqueda de la verdad”al estudio de las relaciones entre 
sujetos supraindividuales.
Con valiosos aportes de Bárbara Díaz, Nicolás Et-
cheverry, José María Gamio, Alejandro Pastori, Jorge 
Peirano Basso, Ramiro Podetti y Tomás Teijeiro Fussi, 
el libro constituye una invitación a reflexionar sobre 
los fundamentos que justifican y dan legitimidad al 
sistema de Derecho Internacional Público que rige el 
funcionamiento y las relaciones entre los diferentes 
actores de la comunidad internacional, a efectos de 
comprender el sistema actual y ser capaces de propo-
ner alternativas que contemplen el fin último de todo 
sistema de derecho: el respeto a la naturaleza humana 
y la dignidad intrínseca y única del ser humano.
Dra. Yael Ribco


Estudios y documentos de derecho internacional. Grupo de Trabajo de Estudios e Investigación de Fundamentos del Derecho Internacional Público, Universidad de Montevideo 2011

Barrera, Jorge

Hessdörfer, Andrés

El engaño como conducta típica en la defraudación tributaria: puntos de contacto y asimetrías entre el regimen infraccional y penal

Algorta Morales, Paula

Tendencias jurisprudenciales en materia de excepción de prescripción de los títulos valores: Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Nº20/2008 13 de febrero de 2008: sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Nº37/2010

Carrau Lussich, Alvaro

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO206
BONOS DE CARBONO. 
OPORTUNIDADES Y 
DESAFÍOS	PARA	AMÉRICA	
LATINA
JaCQUEliNE sCHWaRtz
UNivERsidad dE MoNtEvidEo, 
MoNtEvidEo, 2012.
Con un gran honor me toca escribir sobre la pu-
blicación del libro Bonos de Carbono Oportunidades 
y desafíos para América Latina, que fuera presentado 
como tesis de la autora en el Master de Derecho y 
Técnica Tributaria de la Universidad de Montevideo. 
El presente trabajo es de una gran utilidad no solo por 
la actualidad del tema que trata sino porque debe ser 
considerado como un valioso aporte a la doctrina ju-
rídica de nuestro país. Se trata de uno de los primeros 
y más completos análisis acerca de una herramienta 
creada a partir de un tratado internacional de protec-
ción del ambiente, como son los Certificados o Bonos 
de Carbono sobre cuya naturaleza jurídica  e impacto 
tributario aún no se había escrito en doctrina nacional. 
Pero la obra no solo se limita al análisis jurídico del 
tema sino que también incluye otros aspectos que 
hacen de este trabajo un estudio muy completo. 
La protección del medio ambiente como bien ju-
rídicamente tutelado por el derecho y la comunidad 
internacional, podemos decir que surgió con fuerza 
a partir de la Conferencia de las Naciones Unidas 
sobre el Medio Humano desarrollada en al ciudad 
de Estocolmo, Suecia en el año 1972. Pero como el 
lector podrá conocer, no fue sino hasta unas décadas 
posteriores que la Comunidad Internacional tomo 
posición acerca del problema del cambio climático y 
fue en la primera Cumbre de la Tierra realizada en 
Río de Janeiro en el año 1992 en que se suscribió la 
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el 
Cambio Climático. Precisamente en el marco de la 
referida Convención en el año 1997 la comunidad in-
ternacional y particularmente los países desarrollados 
asumieron compromisos para reducir las emisiones 
de gases de efecto invernadero. Todo este proceso 
es brillantemente expuesto por la Dra. Schwartz 
en el Capítulo 4º de su obra, donde con una gran 
precisión reseña todos los momentos que se fueron 
desarrollando hasta la aprobación en el año 1997 en 
la ciudad Japonesa de Kyoto del Protocolo que lleva 
el nombre de la ciudad donde fue celebrado. 
El cambio climático es un desastre ambiental de 
lamentable gran actualidad y de la que los países en 
vías de desarrollo como el nuestro, debemos tener 
especial cuidado. Pero como bien lo describe la autora 
de la obra en el título, el cambio climático le presenta 
a América Latina desafíos grandes, pero también 
oportunidades que debe saber aprovechar. Y aquí 
es donde cobra vital importancia el Mecanismo de 
Desarrollo Limpio descripto con gran claridad en 
el Capítulo 5º de la obra presentada. Como expresa 
la autora, los compromisos de reducción de los ga-
ses de efecto invernadero asumidos por los países 
desarrollados fueron muy ambiciosos por lo que el 
propio Protocolo de Kyoto previó mecanismos de 
flexibilidad que contribuyan al cumplimiento de esas 
metas, así como al desarrollo de tecnologías limpias 
en países no desarrollados. Sobre este punto la au-
tora da en esta obra una clara explicación de uno de 
estos mecanismos de flexibilización como es el MDL, 
y sobre todo realiza un gran esfuerzo por clarificar 
conceptos muy específicos como por ejemplo el cri-
terio de adicionalidad. 
Pero este capítulo 5º no se limita únicamente a 
explicar los lineamientos generales del Mecanismo 
de Desarrollo Limpio, sino que realiza un muy des-
criptivo análisis de cuáles son los proyectos elegibles 
207
y cómo es todo el procedimiento desde su inicio hasta 
la obtención de los CERs o Reducciones Certificadas 
de Emisiones. Otra nota destacable de la obra de la 
Dra. Schwartz es que además del análisis normativo 
en todo momento la autora expresa su opinión y 
sugiere recomendaciones, que demuestran el com-
promiso con su trabajo. 
El capítulo 6º es en mi opinión el de mayor rele-
vancia desde el punto de vista doctrinario, ya que 
estudia como ningún otro autor lo había hecho en 
nuestra doctrina, la naturaleza jurídica de las Re-
ducciones Certificadas de Emisiones en la legislación 
nacional. Y en este sentido es muy valioso e ingenioso 
el estudio realizado en base a cinco preguntas deter-
minantes que se hace la autora para desentrañar la 
difícil madeja de establecer si se trata de un bien o de 
un servicio. Asimismo, realiza un estudio de derecho 
comparado analizando la posición que han tomado 
otros países al respecto sobre todo en aquellos lugares 
donde se categoriza a los CERs como bienes, activos 
intangibles.
Otro gran aporte de la autora está desarrollado 
en el capítulo 7º del libro, donde estudia la aplicación 
en nuestro país del Impuesto al Valor Agregado a 
los Bonos de Carbono. Este análisis no es una tarea 
para nada sencilla ya que como bien expresa la Dra. 
Schwartz no existe ni en la doctrina internacional ni 
nacional una posición uniforme acerca de cuál es la 
naturaleza jurídica de estos instrumentos. Por lo que 
el estudio del impacto del IVA en los mismos, tam-
bién reviste una importante dificultad que a lo largo 
del capítulo 7º la autora desarrolló con la claridad 
que caracteriza toda la obra. Al igual que lo hizo en el 
capítulo anterior, la autora analizó el impacto del IVA 
en los Certificados de Carbono, ya sean considerados 
como un bien o como una prestación de servicios. Y 
nuevamente otro punto destacado es la comparación 
de las diferentes soluciones al respecto en el derecho 
comparado, analizando los regímenes jurídicos de los 
principales mercados de CERs del mundo.
Como decíamos al comienzo de esta nota, el 
trabajo de la Dra. Schwartz no solamente analiza 
aspectos jurídicos. El capítulo 8º describe y analiza 
los mercados de carbono como tales. Y la importancia 
de esta parte de la obra radica en que no solamente se 
centra en el mercado tal vez más conocido por todos, 
como es el que de los bonos de carbono originados 
por proyectos de Mecanismo de Desarrollo Limpio 
del Protocolo de Kyoto. La autora también explica 
el funcionamiento del comercio de emisiones del 
Protocolo de Kyoto y de los llamados mercados 
voluntarios donde se negocian los certificados de 
reducciones voluntarias. Según expresa la autora 
éstos certificados voluntarios, a diferencia de los 
emitidos en el marco de los MDL, no se originan en 
la necesidad de cumplir con metas de reducción sino 
que surgen por razones como responsabilidad social, 
imagen, reducción de costos, etc. Y aquí se demuestra 
la vigencia de estos instrumentos, ya que aún cuan-
do el Protocolo de Kyoto pueda ser discutido en su 
vigencia, los mercados voluntarios no dependen de 
la vigencia del mismo. 
Para el final la autora se permitió sugerir sus 
recomendaciones para que los países de la región 
Latinoamericana aprovechen y se beneficien de esta 
herramienta, no solo con el aporte financiero que 
los mismos pueden representar sino también con la 
transferencia tecnológica tan necesaria en nuestros 
países. 
Aplaudo a la Dra. Schwartz por su iniciativa a 
aportar en un área del derecho que está en constante 
crecimiento en estos días. Y aplaudo a la Universidad 
de Montevideo por siempre intentar estar a la van-
guardia en materias de avanzada como en este caso 
el Derecho Ambiental. 
dr. alvaro Carrau lussich


Bonos de carbono. Oportunidades y desafíos para América Latina. Jacqueline Schwartz, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2012

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