Hakuoh University Repository / 白鷗大学機関リポジトリ

清水,晴生

択一的競合の否定と狭義の相当性について
清　水　晴　生
１　択一型と重畳型
２　択一的競合の否定と包括的競合
（1）結論の先取り
（2）包括的競合
（3）不作為の因果関係
３　狭義の相当性（重畳型）
１　択一型と重畳型
発生した犯罪結果についての原因が競合する場合について、以下では択
一型（択一的競合（1））と重畳型（狭義の相当性）とに大きく分けて立論を
進めていくことにしたい。
択一型（択一的競合） 重畳型（狭義の相当性）
　　　　Ａ
　　　　　　　　　　　　Ｃ
　　　　Ｂ
Ａ─（間接）→Ｂ─（直接）→Ｃ
重畳型には、①ＢだけでＣ発生、という打ち消し型、②ＡがＢを招き誘
発したことでＣが発生したという招来型、③ＡとＢが共に相まってＣが発
生したという相乗型が含まれる（2）。
（1）　条件関係については特に、岡本勝「『抽象的危殆犯』の問題性」法学（東北大学）
38巻２号１頁以下参照。
（2）　これらの分類自体がすでに規範的評価を帯びる「相当性」判断であるともいえる。
択一的競合の否定と狭義の相当性について（清水） 1
２　択一的競合の否定と包括的競合
（１）結論の先取り
択一的競合は「ＡなくてもＣ、ＢなくてもＣ」が共に成り立つ場合であ
る。
しかし、「ＡなくてもＣ」は、同時に「ＢあればＣ」をすでに判断して
しまっているからこそ、初めて確言できるものである。
つまり「ＢあればＣ」といえなければ、決して「ＡなくてもＣ」はいえ
ない。
結局、この択一型は「ＢあればＣ」（3）と「ＡあればＣ」（4）とを共に先取り
してしまっている点ですでに失当である（5）。
「ＢあればＣ」や「ＡあればＣ」が、「ＢなければＣなし」や「Ａなけ
ればＣなし」がなければいえないとすれば、それらがないのが択一型の前
提であるから、結局、「ＢあればＣ」や「ＡあればＣ」もいえないことに
なる。
また、「ＢあればＣ」や「ＡあればＣ」でよいとしてしまう立場も考え
られるが、その説明は「ＢあればＣ」と「ＡあればＣ」の説明にはなって
も、やはりなお、ＢとＡのどちらこそが本当の原因なのかという本来の問
いには何ら答えていないように思われる。帰責してしまってよいと断言し
ているだけで、それは「ＢあればＣ」や「ＡあればＣ」の場合に認められ
る帰責の理由を、説明なしに択一型の場合にまであてはめているだけでは
なかろうか。
やはり、択一型の場合に「ＢとＡのどちらこそが本当の原因なのか」と
いう問いに正面から対峙し、それに対する適切な答えを回答しなければな
るまい。
（3）　ゆえに「ＡなくてもＣ」。
（4）　ゆえに「ＢなくてもＣ」。
（5）　「ＢあればＣ」や「ＡあればＣ」がどのように確定されるかの問いであるのに、そ
れをアプリオリに認めてしまっているからである。
白鷗法学　第29巻２号（通巻第60号）（2022）2
（２）包括的競合
そして、この択一型が本来意図するような、解決困難な競合的因果関係
の事例として成立しうる場合というのは次のような場合である。
①「ＡからＣ」と「ＢからＣ」が成立する抽象的蓋然性を前提として、
②そもそも因果関係が不明でその認定・特定ができないが、
③ＡとＢとが包括的には原因といえる場合。
つまり「択一的競合」ではなく、「包括的競合」としてのみ成立しうる
のである。
そして、包括的競合はあくまでも抽象的蓋然性を認定しうるにとどまる
ものであるから、未遂の限度において犯罪が成立しうるにすぎない。
ＡとＢが共に十分な実行行為を行っているのに共に未遂にとどまるとい
うこの択一型の問題性を、「ＡあればＣ」と「ＢあればＣ」との評価を代
置することで回避しようとすることもやはり許されまい。
まず「ＡあればＣ」と「ＢあればＣ」が成り立つか、そういえるかをそ
もそも問題としているのであるから、「ＡあればＣ」と「ＢあればＣ」で
よいとするのは問いに問いを以て答えることになろう。さもなければそこ
でいう「ＡあればＣ」と「ＢあればＣ」は、「ＡさえあればＣはありうる」
と「ＢさえあればＣはありうる」との抽象的な判断を意味するに過ぎず、
これを事実具体的な当該条件関係判断そのものと差し替え・代置して同一
視してしまうことは許されまい。
事実具体的な発生結果を客観的に帰属させ、帰責せしめうるかが問われ
ているのであるから、抽象的な可能性を以てこれを基礎づけてしまうこと
はおよそ許されないはずである。
３　狭義の相当性（重畳型）
（１）打ち消し型
打ち消し型は、介在事情に対する、当該結果発生に単独で十分な実行行
択一的競合の否定と狭義の相当性について（清水） 3
為性・原因性を有するとの評価に基づいて、介在事情の原因性につき排他
的な帰結を導きうる規範的相当性判断をなしうる場合である。
（２）相乗型
相乗型ではＡとＢの両者があって初めて因果関係が認められる場合であ
り、両者共にＣとの間に因果関係が認められる。
（３）招来型
招来型は相乗型ではないことを前提とすれば、あくまで「間接・直接」
という規範的評価の範疇内にある。この「間接・直接」の区別の根拠が問
題となる。
「直接」の評価は、「十分な実行行為」から当該結果が発生したとの評
価によるものである。
過失犯の開かれた構成要件（6）の正体は、十分な故意行為の介入を予見不
可能・不相当なものとし、他人の過失行為の介入は予見可能・相当と評価
されることを反映した実行行為・構成要件理解である（7）。過失行為の性格
そのものというよりも、介在事情の予見可能性という相当性評価が反映し
た（内在化された）実行行為理解なのである。
そうであるから、間接型（間接的因果関係）でも相当因果関係が肯定さ
れる余地があり、逆に故意の介入事情では一般に間接型は排除される。と
りわけ十分な故意行為の介入は、先行行為（間接行為）と結果発生との間
の予見可能性・相当性を遮断するとの類型的評価がほぼ妥当する。
このとき、他方で間接型は条件を設定したにとどまるものと評価され、
（6）　あるいはゆるやかな実行行為性（間接的な行為にも実行行為性・構成要件該当性が
認められること）。
（7）　例えば、最高裁（２小）平成16年２月17日決定（刑集58巻２号169頁。被害者が安
静にしなかったという事情が介在した事案）、また最高裁（２小）平成15年７月16日
決定（刑集57巻７号950頁。暴行を受けた被害者が不注意にも高速道路へ逃げ込んで
しまった事案）等参照。
白鷗法学　第29巻２号（通巻第60号）（2022）4
その原因性・実行行為性が具体的な構成要件該当結果発生に実現する形で
は結びついていないものと評価される。
つまり、「直接型」とは十分な故意行為の介入という予見不能な介在事
情がないことを意味し、逆に間接型にはそれがあるということになる。
大阪南港事件最高裁決定（8）は、「犯人の暴行により被害者の死因となっ
た傷害が形成された場合には、仮にその後第三者により加えられた暴行に
よって死期が早められたとしても、犯人の暴行と被害者の死亡との間の因
果関係を肯定することができ」るとして、介在事情の予測可能性に触れる
ことなく、その死因に対する原因性を矮小化することで、いわば介在事情
の存在を不問に付す形で因果関係を肯定していた。
些末な介在事情は因果関係の判断から捨象されうるとするのも、いわば
相当因果関係の有無についての一つの規範的評価に違いないが、直観的な
判断に陥りやすく、基準も不明確なために、被告人からすれば争うのが困
難となるという問題がある。
相当因果関係の基準として考えられてきた予見可能性に照らして分析す
るならば、南港事件に対する評価としては、理論的には例外的に故意行為
の介在が予測可能なものであったことを含意していたものと見る、つまり
人気のないところで人が倒れている場合に、これに悪意なくちょっかいを
出したり乱暴するようなことも予測されえないところではないとする余地
もあるところだが、他方でむしろ確定的な故意による行為を予測可能とは
しえず因果関係の切断を肯定せざるをえないからこそ、これにあえて言及
していないものと見る方が自然であるように思われる。
故意による介在事情に予見可能性があったのかという点に正面から答え
ない限り、被告人・弁護人は因果関係という重要な構成要件該当性の要素
について、裁判所の直観的な判断に晒されることになり、防御の術を失う
（8）　最高裁（３小）平成２年11月20日決定（刑集44巻８号837頁）。評釈として拙稿「大
阪南港事件最高裁決定批判」白鷗法学25巻１=２号（通巻52号）396頁。
択一的競合の否定と狭義の相当性について（清水） 5
ことになるのであるから、予見可能性を不問に付す態度は決して望ましい
ものとはいえない。理論的にも、先行行為が結果発生に十分な原因性を有
していたことは未遂犯成立の根拠とはなりえても、当該具体的結果をどの
行為・どの事情が引き起こしたといえるかの答えを説明するものにはなり
えないはずである（9）。
予測不可能な事情が介在して惹起された結果は、偶然によって導かれた
結果だといわなければ論理矛盾を来そう。「死ぬのに十分な行為をしたか
ら殺したといえる」という説明では、「誰がより早い時点で殺したのか」
という問いに対して答えることはできていない。生命を短縮させることが
殺す・死をもたらすことだという、殺人罪の犯罪結果たる死の解釈そのも
のに変更を迫ることにもなる。
本論に戻れば、このように考えてくると、介在事情にもかかわらず相当
因果関係の認められる場合が、基本的には過失行為が介在する場合である
ことがわかる（10）。
そしてまた、先に挙げた打ち消し型は、いわば（場合によっては）招来
型の中の直接型とも位置づけうることになる。
 （本学法学部教授）
（9）　択一的競合の場合に条件公式に修正を加えようとする態度と共通する問題性がある
ように思われる。
（10）　このことを踏まえて南港事件の態度を検討するときには、結果発生の原因はすで
に他者の行為によってほぼ形成され尽くされ、自己の行為は単にきっかけを与えた
にとどまる些末なものに過ぎないから因果関係がないとの主張を広く許すことにな
る。つまり条件関係を採用しているとまでいわれる判例の広く因果関係を認める態
度との間に大きなずれを生じさせたのであり、大きく矛盾せざるをえない、またそ
の判断も恣意的なものとならざるをえないはずである。
白鷗法学　第29巻２号（通巻第60号）（2022）6


Japanese

択一的競合の否定と狭義の相当性について

白
　
鷗
　
大
　
学
　
論
　
集
第
36
巻
第
２
号
２
０
２
２
年
３
月
白
鷗
大
学
経
営
学
部
CONTENTS
HAKUOH DAIGAKU RONSHU
(THE HAKUOH UNIVERSITY JOURNAL)
HAKUOH UNIVERSITY
Faculty of Business Administration
OYAMA, TOCHIGI, JAPAN
Vol.36, No.2 March, 2022
Articles
Case Study
Material
Commission and Omission of Abandonment …………………… SHIMIZU  Haruki（ 1 ）
Examination of Teacher-Training Course Charts:
  Overview and Trends of the Self-Evaluation Sheet
　……………………………………………………………………… SAITO  Masanori（ 23 ）
James D. McCawley’s Syntactic Analysis （３）Examining Auxiliary Verbs
　…………………………………………………………………………… UENO  Yoshio（ 39 ）
A Preliminary Study of Institutional Characteristics of 
  “Micro-Lycées” in France
　……………………………………………………………  SHIMANOUCHI  Megumi（131）
Practical study of volleyball spikes in university physical education classes 1　
   ─ The second half of 2021 ─
　………………………………………… HIROSE  Fumihiko，SAITOH  Taketoshi（129）
Current Status and Issues Regarding Career Education from the 
  Perspective of High School Career Guidance Teachers
　……………………………………………………………………… SHIMIZU  Hiroshi（ 79 ）
白鷗大学論集
白鷗大学経営学部
第36巻第２号
2022年３月
ISSN  0913－7661
事 例 研 究
資 料
論 文
遺棄罪における作為と不作為
　― 補論・不作為による死体遺棄 ―（大阪地裁平成30年7月2日判決）
　……………………………………………………………… 清　水　晴　生（ １ ）
教職履修カルテの検討：自己評価シートの概要と傾向
　……………………………………………………………… 齋　藤　正　憲（ 23 ）
James D. McCawley の統語分析（３）助動詞を検討する
　……………………………………………………………… 上　野　義　雄（ 39 ）
高等学校進路指導担当教員からみた
キャリア教育に関する現状と課題　……………………… 清　水　　　浩（ 79 ）
大学体育授業におけるバレーボールのスパイク練習についての実践研究①
　─ 2021年度後期 ─   ……………………………… 廣瀬文彦・齊藤武利（103）
フランスにおける「ミクロ・リセ」の制度的特徴に関する予備的検討
  ……………………………………………………………… 島埜内　　　恵（131）


裏表紙

山野井, 貴浩

6428

新美, 真由

6429

佐藤, 綾

6430

Yamanoi, Takahiro

6431

Shinmi, Mayu

6432

Sato, Aya

6433

メ ダカの雌雄の形態の違いに関する教員養成課程の大学生対象の認識調査と小学生向けの授業開発

有馬, 知江美

6436

Arima, Chiemi

6437

児童文化財としての木彫ギニョールの意義と制作方法

茂木, 明奈

6372

差別と損害賠償請求権の時効

児玉, 博昭

6375

栃木県との連携協定の締結と今後の展開

清水, 晴生

6527

Shimizu, Haruki

6529

刑法総論入門30講

白
　
鷗
　
大
　
学
　
論
　
集
第
37
巻
第
１
号
２
０
２
２
年
９
月
白
鷗
大
学
経
営
学
部
CONTENTS
HAKUOH DAIGAKU RONSHU
(THE HAKUOH UNIVERSITY JOURNAL)
HAKUOH UNIVERSITY
Faculty of Business Administration
OYAMA, TOCHIGI, JAPAN
Vol.37, No.1 September, 2022
Articles
Aided Suicide（Euthanasia）and Justification ………………… SHIMIZU  Haruki（ 1 ）
James D. McCawley’s Syntactic Analysis（5）Examining Quantifier Phrase Lowering
　…………………………………………………………………………… UENO  Yoshio（ 19 ）
Research on the Ideal Way of Extracurricular Activities from the
Viewpoint of Special Support Education in High School
　……………………………………………………………………… SHIMIZU  Hiroshi（ 65 ）
白鷗大学論集
白鷗大学経営学部
第37巻第１号
2022年９月
ISSN  0913－7661
論 文
自殺幇助（安楽死）と違法阻却　………………………… 清　水　晴　生（ １ ）
James D. McCawley の統語分析（５）数量詞句繰り下げを検討する
　……………………………………………………………… 上　野　義　雄（ 19 ）
高等学校における特別支援教育の視点を
踏まえた特別活動の在り方に関する研究　……………… 清　水　　　浩（ 65 ）


論集委員長
論 集 委 員
　　青　﨑　智　行
　　青　木　孝　暢
禁無断転載
2022年３月21日　印刷
2022年３月31日　発行
第　36　巻　第　２　号
頒価（送料とも実費販売）
白鷗大学論集
白鷗大学　　　経営学部
栃木県小山市駅東通り2-2-2
編集発行人
白 鷗 大 学
0285－22－1111 ㈹
栃木県小山市駅東通り2-2-2
発 行 所
予約申込先
電 話
有限会社　吉　成　印　刷
栃木県那須烏山市中山44-1
電　話 0287－82－2688 ㈹
印刷所
白鷗大学経営学部
論集委員会
執 筆 者 紹 介（掲載順）
清　水　晴　生
齋　藤　正　憲
上　野　義　雄
清　水　　　浩
廣　瀬　文　彦
齊　藤　武　利
島埜内　　　恵
白 鷗 大 学 法 学 部 教 授
白 鷗大 学教 育学部准教授
白鷗大学教育学部非常勤講師：早稲田大学名誉教授
帝 京 大 学 理 工 学 部 教 授
白鷗大学教育学部非常勤講師
白 鷗 大 学 教 育 学 部 教 授
白鷗大学教育学部専任講師


Not a member yet

択一的競合の否定と狭義の相当性について

裏表紙

メダカの雌雄の形態の違いに関する教員養成課程の大学生対象の認識調査と小学生向けの授業開発

児童文化財としての木彫ギニョールの意義と制作方法

差別と損害賠償請求権の時効

栃木県との連携協定の締結と今後の展開

刑法総論入門30講

裏表紙

奥付

母子生活支援施設の支援に関する研究の動向

2,368

2,844