Hakuoh University Repository / 白鷗大学機関リポジトリ

目　　次
論　　説
不法残留罪の性質……………………………………… 清水　晴生 …  １
英国議会における庶民院改革の潮流………………  田中　嘉彦 …  19
イングランドのヘンリー３世時代における法制度の変遷
　………………………………………………………  楪　　博行 …  41
アメリカにおける医療モニタリングの賠償………  楪　　博行 …  55
出入国管理及び難民認定法の新罰則
　（令和５年法律56号、令和６年６月10日施行） ………  清水　晴生 …  71


Japanese

清水,晴生

Objectification of exclusionary rule

楪,博行

アンジュー朝イングランドにおけるコモン・ロー裁判所の形成

１　最高裁平成20年５月20日決定
２　「不正」の侵害という要件と「不正対正」という正当防衛状況
３　正当防衛状況と不正の侵害の意味
１　最高裁平成20年５月20日決定
最高裁判所第二小法廷平成20年５月20日棄却決定（1）は周知のとおり、先
行して攻撃したあと反撃を受けた行為に対しての再反撃行為（により傷害
を負わせたこと）につき正当防衛を主張した被告人について、「被告人に
おいて何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とは
いえないというべき」と判示したものである。正確には以下のとおり判示
している。
「前記の事実関係によれば、被告人は、Ａから攻撃されるに先立ち、Ａ
に対して暴行を加えているのであって、Ａの攻撃は、被告人の暴行に触発
された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということ
ができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、
Ａの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件
の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何
らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえない
というべきである。そうすると、正当防衛の成立を否定した原判断は、結
論において正当である。」。
（1）　刑集62巻６号1786頁。本判例をめぐるその後の議論については、木崎峻輔「近時
の裁判例における正当防衛状況の意義及び機能」筑波法政67号37頁以下にくわしい。
正当防衛状況と不正の侵害の意味
清　水　晴　生
正当防衛状況と不正の侵害の意味（清水） 47
本判例は、①被告人の暴行による触発のあったこと（自招侵害）、②時
間的・場所的一体性、③相当性、の三要件を掲げ、急迫性要件との関連を
示すことなく正当防衛（状況）の成立を否定している。
本判例については様々な議論が交わされ、とりわけ急迫性要件との関連
が論じられてきた。
本事案では、先行する被告人の暴行とそれに対する同程度の反撃によ
り、いわばチャラである。この範囲に関しては自招侵害であるから、反撃
されても被告人は文句がいえないのであり、それが正当防衛状況でないと
いう意味である。
したがって、この範囲を超えた暴行である場合（上記②の要件）や、そ
の範囲を超える反撃があり、これを新たな別のレベルの攻撃と見るべき場
合（上記③の要件）に関しては、また新たに正当防衛を論じることのでき
る状況が生じていると見ることができるのである。
いわば要件の①が本判例の規範の本質部分である。それは自招侵害であ
ることにより、相手の反撃は（厳密に正当防衛要件を満たさないとして
も）「不正」の侵害ではないことになるから、反射的に被告人の再反撃も
当然正当防衛にはならず、不正に対する正当な防衛とならない状況である
以上、それは正当防衛状況にはないということになる。
そしてその限界を示す要件が上記の②と③の要件ということになる。①
要件による正当防衛状況を逸脱する新たな不正の侵害とみなしうるものか
どうかについて、範囲（②）と程度（③）の観点から基準を示していると
とらえるべきである。
２　「不正」の侵害という要件と「不正対正」という正当防衛状況
以上で見たとおり、自招侵害であれば、それは自招の範囲を逸脱する反
撃がない限りは、それは正当防衛状況ではないことになる。これについて
は従来「急迫性」要件において論じられてきた。
白鷗法学　第31巻２号（通巻第65号）（2025）48
自招していれば相手の反撃が当然予想されるのであるから急迫ではない
ことになる。自招してない場合においては、予期できていても積極的加害意
思がない範囲では、なお急迫性を肯定しうる。それは相手の侵害があくまで
「不正」だから、正当防衛は不正対正であり、不正の侵害が予期されるから
といって回避義務を負わされるいわれはないからだと説明されてきた。
このように自招侵害については急迫性要件で考慮することができたが、
ここで重要なのは、その急迫性の中で自招侵害や予期や回避義務を論じる
とき、その根拠づけにおいて「不正」の侵害という要素が現れていること
である。不正の侵害であるということが、急迫性認定の裏づけともなって
いるのである。
それは他方で、相当性の場面でも現れる。相手の侵害が不正であること
から、たまたま相当性を逸脱することになっても、それでただちに正当防
衛が否定されることにはならない。ここでも「不正」の侵害という要素が
相当性を裏づけている。
このように不正の侵害という要素は、不正対正だからという説明のしか
たで、正当防衛の重要な各要件の理解の裏づけをなしてきた。
不正の侵害という「要件」に対して、同じことを「不正対正」として正
当防衛の本質としていい換えると、これはまさに正当防衛状況として現れ
ることになる。
以上の意味で、正当防衛状況というものが、これまでの論理でいえば急
迫性として論じられてきたところのものと重なることは十分に理解できる。
３　正当防衛状況と不正の侵害の意味
ではこのとき、「被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当と
される状況」、すなわち正当防衛状況における「不正」の侵害の本質的な
意味とはどのようなものであろうか。
それは思うに、平和な状態を最初に侵害した、ということではなかろう
正当防衛状況と不正の侵害の意味（清水） 49
か。もちろんそれは時系列の中である意味では常に連続しており、どこを
最初と見るかには裁量的な判断が加わる必要がある。その判断がまさに、
上掲判例のいうところの、②「直後における近接した場所での一連、一体
の事態」といえるかどうかであり、また③「Ａの攻撃［反撃］が被告人の
前記暴行の程度を大きく超えるものでない」かどうか、ということにな
る。つまり「新たな」攻撃とみなせるのであれば、その反撃がまた「最初」
の平和侵害となりうるわけである。
先に相当性要件について触れたが、このように「不正対正」という正当
防衛状況においてゆるやかな相当性が是認され、また急迫性要件において
も回避義務が否定されるなどする根拠としては、「最初」の平和侵害であ
ることの重大性を考えることができるのではなかろうか。
つまり、正当防衛の相当性という要件を考慮する上では、相手の侵害が
最初の平和侵害であること、即ち「不正」の侵害であることを加味する必
要があり、またそうすることができる（2）。
このことは緊急避難の法益権衡要件との対比においても同様に理解でき
る。つまり緊急避難は人による侵害ではなく危難である。しかも緊急避難
状況は「正対正」の関係にある。そこに最初の平和侵害という重大な要素
は関わらない。そのために厳密な法益権衡が求められる。
以上で見てきたとおり、これまで「不正」の侵害要件はおおむね、せい
ぜいこの緊急避難の「現在の危難」との対比において「人の侵害」である
ことを意味づけるにとどまってきたものと思われるが、それはむしろ「不
正対正」という正当防衛そのものの本質を示す要件として、（急迫性要件
ともあいまって）判例のいう「正当防衛状況」の条文上の明示の根拠を成
しうるものとさえいうことができる。
 （本学法学部教授）
（2）　同じことは、応報刑にいう同害復讐を考慮するときにもあてはまるように思われ、
両者は同質的なものの異なる現れだといえるのではなかろうか。
白鷗法学　第31巻２号（通巻第65号）（2025）50


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