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L’art. 612-bis c.p. tra (apparenti) vincoli di forma e potenzialità applicative: il caso dello stalking “a mezzo stampa”
No full textSTATO DI NECESSITà E OBBLIGO DI ESPORSI AL PERICOLO - SPUNTI DOMMATICI E DI POLITICA CRIMINALE
No full textNella moderna dottrina penalistica l’antigiuridicità ha conquistato da tempo un ruolo autonomo, di “pari dignità dogmatica” rispetto agli elementi della tipicità e della colpevolezza. Anche gli studiosi che accolgono la cd. teoria degli elementi negativi del fatto non esitano a riconoscere all’«assenza di cause di giustificazione» un ruolo fondamentale all’interno della struttura del reato, sia pure quale «elemento che deve mancare» affinché il fatto sia tipico . Appare dunque superato, anche sul piano terminologico, il riferimento all’antigiuridicità concepita non come uno degli elementi del reato, bensì quale sintesi degli elementi necessari per l’esistenza del reato – l’in sé del reato, secondo la fortunata formula di Arturo Rocco – e quindi la stessa distinzione tra una antigiuridicità “integrale” o “soggettiva”, intesa come antigiuridicità “vera e propria”, e una antigiuridicità “oggettiva” ha perso da tempo gran parte del suo significato .
L’orientamento largamente maggioritario della dottrina non ha più remore nel riconoscere che l’antigiuridicità è “oggettiva” nel senso che non concerne le condizioni individuali dell’autore del fatto , e spesso identifica antigiuridicità oggettiva e antigiuridicità “generica”, intesa quest’ultima nel senso dell’omogeneità degli effetti che essa produce nell’ambito dell’intero ordinamento giuridico . Contro il «dogma» dell’antigiuridicità generica, e cioè della “antigiuridicità rispetto all’intero ordinamento”, qualche perplessità è stata sollevata, sia in passato sia in epoca recente , soprattutto configurando una stretta e inscindibile interdipendenza tra tale nozione di antigiuridicità e la concezione sanzionatoria del diritto penale .
Tuttavia, le diverse impostazioni del problema dell’antigiuridicità hanno risentito del limite generale di cui hanno sofferto, e in parte soffrono ancora, gli studi giuridici, «orientati per lungo tempo più verso l’analisi della struttura degli ordinamenti giuridici che non verso l’analisi della loro funzione» . Se invece si seguono i metodi d’indagine suggeriti dalla teoria funzionalistica del diritto , che si aggiungono senza contrapporsi a quelli della teoria strutturalistica, il problema dell’antigiuridicità e della posizione dei vari istituti del diritto penale nell’ambito della teoria generale del reato può pervenire ad esiti più soddisfacenti e conformi alla realtà.
Tali considerazioni valgono in modo particolare per l’istituto dello stato di necessità, la cui collocazione sistematica appare ancora oggi incerta, affetta da un pendolarismo cronico che la colloca ora nell’ambito dell’antigiuridicità, ora in quello della colpevolezza , senza tuttavia che tali peregrinazioni siano il risultato di una chiara e conseguente attenzione ai profili funzionali dell’esimente. Sotto questo profilo, la ritenuta «impossibilità di una configurazione unitaria delle ipotesi di non punibilità che si ricollegano a uno “stato di necessità”» appare come una feconda presa d’atto del fallimento dell’approccio “modulare” alla teoria del reato, un approccio secondo il quale compito della dogmatica dovrebbe essere quello di scomporre il comportamento delittuoso in una miriade di singoli elementi, variamente classificati e raggruppati, per inserirli nei vari livelli della struttura del reato, spendendo molte energie per stabilire l’esatta collocazione degli elementi stessi nell’ambito della sistematica del reato . Applicare la teoria funzionalistica al diritto penale, invece, vuol dire, come è stato lucidamente affermato, individuare nel diritto penale «la forma nella quale obiettivi di politica criminale vengono tradotti in termini giuridicamente validi» .
Beninteso, a essere messo in discussione non è l’approccio analitico allo studio del reato, non fosse altro per il suo incontestabile valore garantistico, ma le esasperazioni di un’impostazione dommatica che guarda esclusivamente all’aspetto strutturale delle categorie e degli istituti, senza preoccuparsi delle funzioni che tali istituti sono chiamati ad assolvere nel concreto funzionamento del sistema penale. Non è un caso, infatti, che proprio nell’ambito di un’applicazione della teoria funzionalistica al diritto penale si sia autorevolmente – e polemicamente – osservato che «la storia della teoria del reato negli ultimi decenni può essere configurata come una peregrinazione degli elementi del reato da un piano all’altro del sistema» . Pertanto, nell’ambito della costruzione di un sistema teleologico del diritto penale, «volto a recuperare aspetti contenutistici di valore in contrapposizione al formalismo positivistico» , a ciascuna delle tradizionali categorie del reato vengono assegnati ben precisi compiti di politica criminale: «Le singole categorie del reato – tipicità, antigiuridicità, colpevolezza – vanno fin da principio considerate, sviluppate e sistematizzate dall’angolo visuale della loro funzione politico-criminale» . In tale prospettiva, l’antigiuridicità diventa «l’ambito delle soluzioni dei conflitti sociali, è il campo sul quale collidono i contrastanti interessi individuali o le esigenze sociali con le pretese del singolo» .
Alla base delle cause di giustificazione in generale c’è pur sempre il principio di non contraddizione dell’ordinamento. In questo senso sono significative le posizioni dottrinali che, non da oggi, escludono la sussistenza dell’illiceità penale qualora il fatto “tipico” sia al tempo stesso oggetto di una norma di facoltà e di divieto situate in qualsiasi luogo dell’ordinamento giuridico . Il fondamento delle cause di giustificazione consiste infatti nella necessità di risolvere un conflitto di norme che, in realtà, è solo apparente in virtù del principio di unità dell’ordinamento giuridico .
Se dunque, l’antigiuridicità “generica” rappresenta, sul piano strutturale, la contrarietà del fatto rispetto all’intero ordinamento giuridico, sotto il profilo funzionale essa ha il precipuo scopo di offrire una soluzione ai conflitti d’interesse attraverso il bilanciamento dei beni giuridici e, quindi, risolvendo le antinomie dell’ordinamento .
Per questo motivo, la lettura “funzionale” e “teleologica” dell’esimente dello stato di necessità – che, come si detto, è sicuramente uno degli istituti di parte generale che più ha sofferto e soffre ancora del “pendolarismo” delle categorie dommatiche – consente di superare alcuni fraintendimenti sul ruolo dell’esimente all’interno della struttura dell’illecito, e di individuare i criteri per una corretta riforma dell’istituto de iure condendo.
L’analisi funzionale dell’istituto, invero, consente di distinguere, anche ai fini dommatici, le ipotesi nelle quali il bilanciamento degli interessi si risolve nell’assenza di disvalore di evento e di azione dai casi in cui il rapporto di proporzione tra i beni in conflitto denoti una superiorità, nell’ottica dell’ordinamento, del bene sacrificato. Appare evidente che solo nel primo caso la condotta dell’agente può dirsi conforme alle esigenze dell’ordinamento giuridico, mentre tutte le volte nelle quali il bilanciamento degli interessi in gioco offre un esito diverso, la non punibilità del fatto tipico può discendere solo da una connotazione normativa di non esigibilità del comportamento conforme alle attese dell’ordinamento. Ne deriva, com’è stato osservato, che nelle ipotesi di stato di necessità «tutte le volte in cui il rapporto di proporzione fra i beni non risulti manifestamente sbilanciato a favore del bene che l’azione necessitata tende a salvaguardare, è la logica delle scusanti – fondata essenzialmente sulla non esigibilità del comando – ad apparire decisiva per l’esclusione della punibilità» .
Pertanto, lo stato di necessità, a seconda della funzione cui assolve la norma nel caso specifico, può essere inquadrato, alternativamente, nell’ambito delle cause di esclusione dell’illiceità ovvero nell’ambito delle scusanti la cui funzione, com’è noto, è quella di escludere l’esigibilità del comportamento conforme alle esigenze dell’ordinamento . Nel primo caso, l’art. 54 c.p. si identifica in una norma di condotta che entra in conflitto con le singole norme incriminatici, concorrendo con le medesime nella determinazione di ciò che il consociato deve, non deve o può fare. Viceversa, nel secondo caso, la stessa norma si atteggia come norma di valutazione diretta al giudice e idonea ad escludere la colpevolezza dell’agente .
Da questo punto di vista, la disciplina normativa dei limiti soggettivi all’applicabilità dell’art. 54 c.p. e, in particolare, delle ipotesi di esclusione dello stato di necessità nei confronti dei soggetti che hanno un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo, può rappresentare un importante terreno di verifica delle costruzioni dommatiche e politico-criminali dell’esimente in esame.
In primo luogo, la disposizione, contro le tendenze dirette ad inserire l’esimente in parola nell’ambito delle scusanti tese ad escludere la colpevolezza “materiale”, conferma il carattere normativo della inesigibilità che, come si è visto, risulta il dato fondante dell’istituto nelle ipotesi in cui il rapporto di proporzione tra i beni in conflitto è a favore dell’interesse sacrificato. Invero, l’inapplicabilità dello stato di necessità ai soggetti nei confronti dei quali sia configurabile un obbligo giuridico di esporsi al pericolo può spiegarsi esclusivamente sulla base di una comparazione oggettiva degli interessi in gioco nella situazione concreta, tra i quali vi è indubbiamente l’interesse pubblico all’adempimento di doveri istituzionali che incombono su tali soggetti .
Pertanto, il fondamento dell’esimente di cui all’art. 54 c.p., anche nell’ipotesi del secondo comma, è sempre da ricercarsi in un preventivo bilanciamento d’interessi, all’esito del quale l’ordinamento può valutare la sussistenza di una proporzione tra i beni in conflitto .
D’altra parte, proprio la circostanza per la quale la funzione dell’esimente di cui all’art. 54 c.p. è quella di operare un (preventivo) bilanciamento d’interessi, si pone alla base dei progetti di riforma che tendono ad attenuare la rigidità dell’attuale disciplina, precisando che la scriminante non è applicabile a chi «essendo tenuto ad esporsi al pericolo, agisca per salvare un interesse proprio la cui superiorità non sia di particolare rilevanza»
Profili del delitto di abuso d'ufficio e tipicità della condotta
No full textIl delitto di abuso d’ufficio è previsto e disciplinato dall’art. 323 c.p., inserito nel capo I, titolo II, libro II del codice penale Rocco, capo relativo ai delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (capo I, artt. 314 – 335 bis c.p.), a sua volta incluso nel complessivo sistema dei delitti contro la pubblica amministrazione, l’intero titolo II, che comprende, oltre alle già citate disposizioni, quelle concernenti i delitti dei privati contro la p.a. (capo II, artt. 336 – 356 c.p.) ed una serie di disposizioni comuni ai suddetti capi, che si preoccupano di definire, anche ai fini di tutte quelle fattispecie, comunque rintracciabili nel complesso della legislazione penale, caratterizzate dalla presenza di un particolare soggetto qualificato, in veste attiva o passiva (ai fini della descrizione normativa del fatto nei suoi elementi essenziali o dell’applicabilità di una circostanza aggravante), le nozioni di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.), di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.), di persona esercente un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p.).
La norma in esame è, nella sua attuale formulazione, il risultato di una stratificata e travagliata vicenda legislativa che muove dalla generale esigenza di ristrutturazione dell’intero sistema dei delitti contro la p.a. (riorganizzazione, peraltro, attuata con notevole ritardo dal legislatore repubblicano), dato l’irrimediabile “rigetto”, da parte del nuovo “organismo” di riferimento, di un corpo oramai avulso, ideato e concretato in norme in periodo di congerie politica e ideologica assolutamente incompatibile con l’attuale assetto istituzionale; esigenza tradottasi nella riforma attuata con la l. 26 aprile 1990, n.86, con cui venivano modificate numerose disposizioni relative alla classe dei delitti contro la P.A., riforma che non era riuscita, tuttavia, proprio a proposito dell’abuso d’ufficio, a colmare da un lato le incertezze interpretative e le oscillazioni applicative derivanti da una carente descrizione normativa del fatto, assolutamente in deficit rispetto agli oramai imperativi, ma già da tempo segnalati come cogenti, canoni di precisione e determinatezza, dall’altro a tradurre in termini giuridici, attraverso una selettiva individuazione e caratterizzazione degli elementi costituenti la fattispecie in esame, quegli obiettivi di politica criminale, posti in generale a base della riforma del titolo II, e tesi, nell’ottica di un mutamento di vedute circa l’assetto della P.A. nel quadro costituzionale di riferimento, ad un completo riassetto dei rapporti tra autorità giudiziaria ed autorità amministrativa, nel senso soprattutto del restringimento dell’area di influenza e di controllo del giudice penale sull’attività amministrativa, in particolare quando caratterizzata da scelte discrezionali; rendendo dunque necessario una successiva attività novellatrice da parte del legislatore, a distanza di pochi anni dalla riforma, coll’intento di riparare all’infruttuoso tentativo del ‘ 90.
A seguito delle modifiche apportate dall’art. 1 l. 16 luglio 1997, n. 234, l’art. 323 c.p. dispone oggi che “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità”.
Uno sguardo d’insieme della fattispecie, superficiale ma non privo di possibilità di rilievi, consente immediatamente di riconoscere lo sforzo effettuato dal legislatore nel cercare di adattare la riformata figura delittuosa ai canoni costituzionali che dovrebbero governare le attività di corretta individuazione, selezione e descrizione delle condotte meritevoli di sanzione penale, con particolare riferimento ai principi di determinatezza, per ciò che attiene il profilo formale, quello di offensività sotto l’aspetto sostanziale. Obiettivo perseguito attraverso una tecnica di redazione minuziosa e dettagliata, ricca di elementi che contribuiscono alla specificazione delle condotte punibili sia sotto il profilo oggettivo, utilizzando il modello c.d. a “forma vincolata”, che descrive con dovizia di particolari condotta, presupposti ed evento materiale, sia sotto il versante soggettivo, con l’indicazione di una specifica forma di dolo, quello intenzionale, necessario ai fini della tipicità. Ovviamente la scelta del materiale normativo risulta intimamente connesso con l’intento di inverare quegli scopi di politica criminale che sono stati alla base delle successive riforme, in particolare quello di dotare lo statuto penale della p.a. di un soddisfacente grado di aderenza rispetto ai mutamenti di orizzonte della stessa funzione amministrativa, delle relazioni intercorrenti tra i vari organi e poteri pubblici attraverso cui si esprimono le modalità di esercizio delle principali funzioni di un moderno stato sociale, dei rapporti tra la pubblica amministrazione ed i singoli con cui essa viene in contatto.
Una analisi accorta, quanto meno da un punto di vista metodologico, del delitto in esame non può prescindere da almeno tre canali di approfondimento: è indiscutibile , in primis, il valore di una ricognizione, al limite anche solo didascalica, dei precedenti storici, sia a livello di figure criminose più o meno sovrapponibili all’attuale abuso d’ufficio, sia dei precedenti sistemi normativi in cui tali reati si inserivano, ai fini di una ricostruzione che tenga conto degli sviluppi dottrinari e giurisprudenziali in materia, ed i cui attuali risultati si pongono ora in linea di continuità e sviluppo ora in linea di superamento o contraddizione rispetto a precedenti elaborazioni, risultando comunque debitori di tale eredità storica e di tale humus di cultura ed esperienza. E se per approfondire l’indagine di una qualunque figura delittuosa tale metodica risulta sempre indicata, nello specifico caso dell’abuso d’ufficio tale particolare esigenza appare amplificata dalla circostanza del susseguirsi di due modifiche legislative realizzate nel solo periodo di vigenza del codice attualmente in vigore.
In secondo luogo risulta inevitabile una dettagliata analisi della fattispecie nella sua attuale formulazione, sia attraverso uno “svisceramento” di ogni sua particella costitutiva (un approccio di tipo “modulare”), sia attraverso una disamina che tenga conto del significato complessivo e delle interazioni che conseguono dall’incontro dei singoli elementi nella struttura complessiva dell’illecito; senza trascurare, allargando l’orizzonte di riferimento, né il profilo sistematico, per l’ovvia necessità di inserire ogni fattispecie in un preciso contesto normativo, contesto che può evidentemente condizionare in maniera pregnante l’analisi ad oggetto ed il relativo risultato elaborativo; né, nell’ottica di una prospettiva teleologica, quale sia il significato funzionale (intimamente connesso con quello dogmatico) dei singoli elementi costituitivi e della complessiva ipotesi delittuosa esaminata, e dunque quali siano gli obiettivi di politica criminale raggiunti o, eventualmente, ancora da raggiungere de iure condendo.
Il terzo ed ultimo profilo attiene alle necessarie interrelazioni che, postulato un ordinamento giuridico improntato al canone dell’unità e della non contraddittorietà, secondo la sua tendenziale, o addirittura ontologica logicità, vengono a stabilirsi tra i vari settori dell’ordinamento stesso, quelli del diritto penale e del diritto amministrativo in particolare, e che induce ad approfondire quegli aspetti, derivanti dalla dottrina amministrativistica, che le figure delittuose, implicitamente od esplicitamente, richiamano e che possono risultare utili per effettuarne una corretta esegesi. In ultima analisi è dalla stessa concezione di Pubblica Amministrazione e dallo sviluppo che questa ha ricevuto, soprattutto negli ultimi tre lustri (in realtà andrebbe analizzato il mutevole susseguirsi delle varie configurazioni che la Pubblica Amministrazione ha subito a partire fin dalla sua nascita nel contesto liberal-ottocentesco) che possono ricavarsi informazioni utili per l’interprete e lo studioso di diritto penale, soprattutto se oggetto del cimento di analisi è rappresentato proprio da quella fattispecie, l’abuso d’ufficio, che nella maniera più diretta (almeno a partire dalla riforma del ’90) è in grado di influire sull’esercizio delle attività in cui si sostanzia l’amministrazione pubblica, attraverso il sindacato ed il controllo sugli atti che di quella attività rappresentano la concreta attuazione e che rappresentano il presupposto normativo delle condotte abusive prese in considerazione dalla norma penale
LA CASSAZIONE SCOPRE IL VERO VOLTO DEL NUOVO SCAMBIO ELETTORALE POLITICO-MAFIOSO
No full textLa recente riforma del reato di scambio elettorale politico-mafioso, tra le tante novità, sembra aver
comportato un mutamento della “qualità tipologica” del patto incriminato, ampliando il novero
dei possibili soggetti attivi in veste di promittente voti a chi, anche se non effettivamente affiliato
ad alcuna consorteria, si impegna a procurarli avvalendosi di modalità mafiose. Tale esito, tuttavia,
ha rischiato di essere vanificato nelle prime pronunce della Cassazione sul nuovo art. 416-ter c.p.,
viziate da interpretazioni o troppo letterali del nuovo testo normativo o, all’opposto, tese a
disconoscere effetti di sostanziale innovazione alla novella legislativa. Con le due sentenze del
2015 che qui si commentano, la suprema Corte sembra, invece, fornire una lettura in grado di
cogliere appieno gli aspetti di originalità della riforma, prescindendo dalla ‘qualifica’ soggettiva di
mafioso del promittente e valorizzando, altresì, il dato oggettivo del “metodo mafioso”, oggi
espressamente indicato quale requisito di fattispecie e, segnatamente, quale modalità del procacciamento
dei consensi
La lotta alla corruzione nel contesto globale: il ruolo del diritto penale ed i possibili modelli di law enforcement.
Full text linkThe fight against corruption is a common goal of all democratic States operating in the context of globalization. However, the definition of efficient and uniform strategies must take into account the difficulty of defining and measuring the phenomenon of corruption itself. Particularly in the field of criminal law, which is a typical expression of national law, the task of standardizing legal systems presents significant efforts, as demonstrated by the difficulties in implementing the various international conventions on the fight against corruption. One of the solutions for increasing the efficacy and standarditation of solutions is probably to abandon an approach exclusively focused in the repressive side and to direct efforts to priority policies of administrative prevention of corruption
Alla ricerca della tipicità difficile: le prime applicazioni del ‘nuovo’ delitto di scambio elettorale politico-mafioso
No full textLa corruzione per l’esercizio della funzione tra rilievi sistematici e primi assestamenti della prassi (Cass. pen., Sez. VI, 6 marzo 2014, n. 10889).
No full textDalla concussione alla corruzione, passando per l’induzione indebita a dare o promettere utilità. La strada si interrompe a “mezza via”
No full textA distanza di qualche anno dalla riscrittura delle norme in materia di corruzione e concussione operata
dalla legge n. 190/2012, cui si deve anche l’introduzione della fattispecie di induzione indebita a dare o promettere utilità ex art. 319-quater c.p., e nonostante l’intervento chiarificatore delle Sezioni un. del 2013-2014 (sent. Maldera), i confini tra tali fattispecie non sembrano essere stati ancora delineati in maniera soddisfacente, generandosi così delle pericolose aree di interferenza nelle quali è soprattutto il ruolo del privato cittadino a muoversi lungo la dicotomica linea vittima/coautore del fatto illecito. La sentenza in commento offre l’occasione quindi di tornare a riflettere su di un percorso epistemologico che sembra essersi interrotto “a mezza via”, lasciando tra l’altro nel limbo della discrezionalità interpre- tativa questioni di prioritario rilievo, che attengono alla natura giuridica della fattispecie induttiva ed alle conseguenze sistematiche che ne derivano, prime fra tutte quelle in materia di configurabilità del tenta- tivo
La prescrizione dei reati punibili con l’ergastolo al vaglio delle Sezioni Unite
No full textIl “silenzio” del previgente art. 157 c.p. in ordine alla prescrizione dei reati puniti con la pena dell’ergastolo
ha permesso, nelle more delle modifiche legislative intervenute con la l. n. 251/2005
(nota come ex Cirielli), il sorgere di due differenti chiavi interpretative sulla prescrittibilità o meno
dei reati, commessi anteriormente all’entrata in vigore della riforma, i quali, pur essendo astrattamente
punibili con la pena dell’ergastolo, siano stati tuttavia assoggettati a pena detentiva, in
virtù del concreto operare di una circostanza attenuante, in grado di sostituire la pena perpetua
con quella temporanea. Alla tesi più rigorosa, che non ritiene sul punto vi siano state modifiche
di contenuto tra vecchia e nuova formulazione dell’art. 157 c.p. (che oggi espressamente inibisce
l’operare di eventuali circostanze attenuanti ai fini della prescrittibilità), si è opposto un più
favorevole orientamento, teso invece ad individuare una discontinuità normativa tra le diverse
versioni dell’art. 157 c.p., il quale sarebbe passato da un sistema di calcolo “in concreto” della
pena di riferimento (ove andavano considerate ed eventualmente sottoposte a giudizio di bilanciamento
sia le circostanze attenuanti che quelle aggravanti), ad una valutazione “in astratto”
del massimo di pena prevista per il reato base, al netto della presenza di eventuali circostanze.
Le SS.UU., con tale pronuncia, si sono schierate a favore del primo orientamento, ritenendo in
ogni caso imprescrittibili i reati in questione, nonostante la seconda soluzione, pur prospettabile,
risultasse meno sperequativa in chiave “sostanziale”
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