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Vendita di partecipazioni sociali e promessa di qualità” (nota a Cass., 20 febbraio 2004, n. 3370)
No full textCommento ad una sentenza della Suprema Corte (Cass., 20 febbraio 2004, n. 3370) relativa alla compravendita delle quote di società proprietaria di un albergo, il quale ultimo si era rivelato privo di alcune delle licenze amministrative sulle quali il compratore aveva fatto assegnamento.La decisione considera i patti intervenuti tra le parti come promessa di certe qualità della cosa compravenduta, conseguentemente respingendo le doglianze del compratore in quanto formulate dopo la scadenza dei termini di prescrizione e di decadenza all'uopo previsti dalla legge. Il lavoro sottopone a radicale critica la decisione. Oggetto della compravendita di partecipazioni sociali sono appunto le partecipazioni sociali e non anche i beni della società, o la corrispondente frazione del patrimonio o dell'azienda sociale. Di conseguenza la promessa di certe qualità di tale patrimonio o di tale azienda non può essere considerata come promessa di qualità della cosa compravenduta. Il caso sarebbe dovuto essere considerato, come suggerito dalla migliore e più recente dottrina nonchè dalla consolidata prassi internazionale della materia attinente alle cd. "business warranties", alla stregua di uno specifico ed autonomo patto collaterale, inquadrabile nella figura della promessa di indennità (la cui manifestazione più vistosa è costituita dal cd. contratto autonomo di garanzia). Il venditore non promette dunque che la cosa venduta abbia certe qualità, nè che certe sopravvenienze non si verificheranno, ma si limita ad assumere l'obbligo (primario) di corrispondere certe somme se certe sopravvenienze si verificheranno. Si dimostra come siffatta ricostruzione, oltre ad essere l'unica dogmaticamente corretta, presenta rilevantissimi vantaggi pratici in termini di flessibilità e di modulabilità sulla misura delle esigenze, assai varie e complesse, poste dal genere di contratti di cui si tratta, tra l'altro sottraendo il loro regime alla "trappola" degli stretti termini legali di decadenza e di prescrizione che hanno condizionato negativamente la sorte del compratore nel caso deciso dalla sentenza commentat
Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell'acquirente.
No full text1. Il problema affrontato in questo studio è quello della tutela del compratore di partecipazioni sociali nei contratti nei contratti individuali, perlopiù tra imprenditori, nei quali si trasferisce il pacchetto di controllo della società o, comunque, una quota rilevante.
In questo contratto si verifica costantemente una situazione particolare, costituita dal fatto che al compratore sono riferibili sia un interesse giuridico-formale, rivolto alle partecipazioni compravendute, sia un interesse economico-sostanziale, rivolto al patrimonio o all’azienda della società, che il compratore mira a gestire o a contribuire a gestire.
Il problema sorge in quanto le garanzie edilizie e gli altri rimedi codicistici proteggono l’interesse del compratore (perlopiù) limitatamente all’oggetto del contratto. Ora, e questo uno snodo fondamentale di tutta la elaborazione sulla materia, le partecipazioni sociali, oggetto del contratto, comunque ricostruite, restano un bene distinto dal patrimonio sociale o dall’azienda.
Pertanto, l’interesse economico-sostanziale del compratore alla consistenza del patrimonio sociale, in linea di principio, è, nella compravendita di partecipazioni sociali, sprovvisto di tutela legale (i rimedi codicistici quali errore, evizione, vizi, mancanza di qualità, aliud pro alio datum rilevano con esclusivo riferimento alle partecipazioni sociali oggetto del contratto).
2. Soprattutto per questa ragione, nella prassi contrattuale si è da tempo sviluppata una nutrita gamma di strumenti intesi a tutelare l’interesse del compratore alla consistenza del patrimonio sociale.
Due i tipi di clausole assolutamente prevalenti nella prassi delle garanzie convenzionali (il termine è usato in senso atecnico):
I) Il primo tipo comprende le clausole intese ad elencare i caratteri qualitativi e quantitativi del patrimonio sociale, ma che nulla dicono circa le conseguenze prodotte dalla violazione della garanzia (per es: la società ha esclusivamente i debiti risultanti dal prospetto allegato, che ammontano in totale a tot”): clausole sul “che cosa” è garantito, nella terminologia adottata nel lavoro
II) Il secondo tipo comprende le clausole che stabiliscono sia i caratteri qualitativi e quantitativi del patrimonio sociale (che cosa), sia le conseguenze prodotte dalla violazione della garanzia, ossia dalla mancata corrispondenza tra la realtà effettiva e la realtà rappresentata (per es.: se risultano debiti della società superiori a tot, il venditore corrisponderà al compratore una somma pari a tale differenza): clausole attinenti al “come” opera la garanzia.
3. L’attenzione degli interpreti si è concentrata esclusivamente sulle clausole del primo tipo (sul “che cosa”), sforzandosi di individuare l’inquadramento dogmatico della dichiarazione di garanzia, passaggio obbligato per individuare le conseguenze prodotte dalla sua violazione, nell’ambito dei tradizionali istituti previsti dal diritto comune della compravendita.
La giurisprudenza tende a ricostruire le garanzie sulla consistenza patrimoniale della società (“la società ha debiti pari a 100”) come promessa di qualità della res vendita (mentre una variante dottrinale preferisce parlare di elemento della prestazione traslativa cui si impegna il venditore).
Entrambe le ricostruzioni non paiono accettabili.
Se si tiene fede al dato fondamentale e pacifico dal quale prende le mosse tutta la elaborazione della materia, ossia la radicale, irriducibile differenza, sia dal punto di vista ontologico, sia dal punto di vista giuridico, tra partecipazioni sociali e patrimonio sociale, non si vede come si possano confondere le qualità delle partecipazioni con le qualità del patrimonio, la vicenda traslativa delle une con quella dell’altro.
L’art. 1497 non consente affatto di elevare a qualità promesse della res vendita (le partecipazioni) qualità di oggetti diversi e con essa inconfondibili; né la “prestazione traslativa” del venditore di partecipazioni sociali con quella del patrimonio sociale o di una quota dello stesso (patrimonio che è e resta della società e non del socio, che dunque non circola affatto e che comunque il socio non avrebbe alcuna legittimazione a trasferire).
Dal punto di vista pratico, poi, la tesi della giurisprudenza incorre nell’esiziale inconveniente di esporre le tutele del compratore ai brevissimi termini di decadenza e di prescrizione propri del rimedio di cui si postula l’applicazione.
4. Distaccandosi radicalmente dalle idee all’epoca comunemente ricevute nella materia (ma successivamente le tesi del libro si sono guadagnate crescente adesione sia in dottrina, sia in giurisprudenza) il saggio vede nelle clausole sul “che cosa” (la società ha debiti pari a tot), non già la fonte di una obbligazione del venditore o di determinazione della prestazione del medesimo (promessa di qualità o prestazione traslativa), bensì una sua dichiarazione unilaterale, di scienza (dunque non negoziale), apprezzabile sul piano dei doveri (o, se si preferisce, degli obblighi) di buona fede precontrattuale e, come tale, eventualmente capace di generare obbligazioni di risarcimento dei danni (si pensi all’ipotesi del dolo incidente o dei cd. vizi incompleti del contratto) o anche invalidità del contratto per vizio della volontà (e ciò, si chiarisce, sempre che essa ricorra da sola, perché se essa invece ricorre assieme ad una clausola disciplinante il “come”, si dimostra che le conseguenze della “violazione” sono esclusivamente quelle previste da quest’ultima clausola).
5. Venendo alle clausole che prevedono anche il “come” opera la garanzia, il lavoro segnala anzitutto come esse siano pressoché totalmente ignorate sia dalla giurisprudenza, sia (conseguentemente) dalla dottrina: anomalia che viene spiegata con la presenza quasi costante, nei contratti più sofisticati in cui si fa uso di queste garanzie, di clausole compromissorie, onde il potere di conoscere delle relative controversie è sottratto ai giudici e affidato a lodi arbitrali, assai più difficilmente conoscibili.
La clausola di questo tipo di gran lunga più ricorrente e più interessante è quella che prevede il pagamento di una indemnity da parte del venditore per il caso di discrepanza tra la situazione patrimoniale rappresentata e la situazione reale (nell’esempio fatto poco prima: “se i debiti risulteranno superiori a tot, il venditore corrisponderà al compratore una somma pari a tale differenza”).
Il lavoro riprende qui la tesi sopra esposta, giusta la quale la situazione patrimoniale garantita non può essere -strutturalmente- oggetto di una obbligazione del venditore (i.e.: non può essere dedotta in obbligazione, non può essere promessa). I fatti garantiti - nell’es.: i debiti della società - appartengono al tempo passato. Non è quindi configurabile alcun dovere del venditore in grado incidere su di essi. “Ciò che è dato per esistente non può essere promesso” (Mengoni), onde la clausola corrispondente non può essere apprezzata, s’è detto, se non come dichiarazione di scienza.
La sopravvenienza passiva (intesa come difformità tra situazione rappresentata e situazione reale) non costituisce dunque in alcun senso inadempimento di una obbligazione preesistente, bensì elemento della fattispecie (qui: patto negoziale) onde scatta l’obbligo primario del venditore di pagare la cd. indemnity (è il preastare dei romani, recepito nella figura ben nota alle dottrine generali, ma scarsamente applicata, della promessa di indennità).
Vari i corollari: se la sopravvenienza passiva non è inadempimento, al suo verificarsi non si potrà chiedere nè la risoluzione, ne promuovere l’azione di adempimento (si è appena detto che la sopravvenienza passiva si pone sul piano della fattispecie e non su quello degli effetti). I rimedi dell’azione di risoluzione o dell’azione di adempimento saranno eventualmente esperibili solo qualora il venditore non paghi l’indemnity.
L’indemnity, al di là del nome che può prestarsi all’equivoco equivoco, non va pertanto considerata obbligazione secondaria di risarcimento, bensì, si ripete, obbligazione primaria.
Da ciò discende, tra l’altro, che essa non può essere considerata come una clausola penale (eventualmente riducibile, anche d’ufficio, dal giudice)
Patti di co-vendita (Tag Along e Drag Along)
No full textIl saggio affronta lo studio della figura, poco o per nulla indagata in precedenza, dei patti con i quali più soggetti coordinano , al fine di renderla più proficua, la vendita di beni diversi, ma tra loro in qualche modo correlati, di cui sono titolari. Si chiarisce che l'interesse ad una alienazione congiunta può assumere due aspetti, cui corrispondono schemi contrattuali diversi: può avvenire che il proprietario del bene "a" abbia interesse a vincolare il proprietario del bene "b" a vendere assieme con lui (patti di trascinamento o di "drag along":"se vendo, ti impegni a vendere con me"); ma può invece avvenire che il proprietario del bene "a" abbia interesse a vincolare quello del bene "b" affinchè questi, ove decida di vendere, consenta alla controparte di vendere anche lui (patti di accodamento o di "tag along": "se vendi, ti obblighi a far sì che venda anche io"). Si sottopone ad analisi la possibilità che accordi aventi siffatte funzioni, in sè legislativamente atipiche nel diritto italiano, possano essere posti in essere utilizzando strutture viceversa tipiche. Si esaminano le ipotesi del mandato, del contratto preliminare, del contratto per persona da nominare, della promessa del fatto del terzo, degli accordi di opzione "put" e "call" ed altre ancora, illustrando per ciascuna condizioni e modalità del loro impiego ai fini di cui si tratta. Sottolineato che terreno di elezione dei patti in discorso è il diritto societario (ipotesi per eccellenza di ooportunità del coordinamento di più vendite è invero quella delle due o più partecipazioni sociali di minoranza che, se cedute assieme, possono assicurare al compratore il controllo della società e quindi indurre questi ad offrire un prezzo più alto di quello corripondente alla somma dei valori delle singole quote), si indagano attentamente i problemi posti dagli accordi di co-vendita quando relativi a quote o azioni di società, e ciò in modo distinto a seconda che gli accordi di co-vendita costituiscano un patto parasociale o siano invece consacrati in una clausola statutaria
La questione del potere nei negozi compromissori
No full text1. Prima dell’entrata in vigore della legge n. 25 del 1994, i negozi compromissori (compromesso e clausola compromissoria), vista la diffidenza del legislatore verso i giudizi privati, erano considerati atti eccedenti la normale amministrazione.
Pertanto, la loro stipulazione non era consentita ai soggetti con capacità di agire limitata o con limitata capacità di disporre nei casi di sostituzione (di fonte legale o volontaria) nella attività giuridica
Questo il regime fissato dall’art. 807, ult. co. c.p.c, espressamente per il solo compromesso, ma che veniva pacificamente riferito (sulla base di interpretazione analogica o estensiva) anche alla clausola compromissoria (ricostruita dalla migliore dottrina come un compromesso con oggetto determinabile).
Con il nuovo art. 808 c.p.c., “il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria”.
Un primo significato di questa norma è che, quando la stipulazione del contratto richieda capacità-poteri di ordinaria amministrazione, di ordinaria amministrazione saranno anche i poteri richiesti per la stipulazione della clausola compromissoria che accede a tale contratto.
Con il nuovo art. 808, quindi, il regime dei poteri per la stipulazione dei negozi compromissori risulta apparentemente modificato solo in parte: il soggetto con poteri di amministrazione solo ordinaria può stipulare clausole compromissorie in contratti di ordinaria amministrazione (art. 808), mentre quello stesso soggetto non sarebbe abilitato concludere un compromesso, nemmeno quando questo faccia riferimento a liti vertenti su questioni di ordinaria amministrazione (art. 808).
È a siffatta disparità di regime tra i negozi compromissori che il saggio si riferisce parlando di “questione del potere”.
2. La legge 25 del 1994 dimostra in più punti (e lo conferma la relazione alla medesima) che la antica diffidenza per il giudice privato è venuta meno (oltre alla norma di cui qui si tratta, sono ad es. significativi l’art. 819 bis sulla connessione e l’art. 825, terzo comma, sulla trascrizione del lodo).
Partendo da questa premessa sarebbe stato lecito attendersi che il nuovo regime in punto di poteri introdotto dall’art. 808 per la clausola compromissoria fosse esteso anche al compromesso, atto con la medesima struttura della clausola e assolvente pure alla medesima funzione, con conseguente abrogazione del vecchio art. 807.
Ciò non è accaduto, almeno non esplicitamente.
Il saggio sostiene tuttavia che l’art. 807 debba ritenersi implicitamente abrogato per incompatibilità con l’art. 808 novellato, che reca la nuova disciplina generale in punto di poteri per la stipulazione dei negozi compromissori.
La dimostrazione della tesi si avvale di numerosi argomenti.
I più rilevanti sono quelli che si traggono dall’art. 75 c.p.c. e dall’art. 320 c.c.
L’art. 75 c.p.c. misura la capacità di stare in giudizio (è il pendant della capacità di agire sostanziale) in base alla capacità (astratta) di disporre dei diritti su cui si controverte: ciò significa che il soggetto con capacità limitata può stare in giudizio personalmente nelle liti vertenti su questioni di ordinaria amministrazione (la capacità “processuale” ricalca la capacità “sostanziale”)
Questa regola si applica per naturale estensione ai negozi con effetti processuali, e così, una volta caduta la diffidenza verso la deroga alla competenza del giudice statale, anche alla clausola compromissoria e al compromesso, che con riferimento alla capacità-potere a porli in essere, tornano ad avere un regime comune imperniato soltanto sull’oggetto della controversia (controversia ordinaria, potere ordinario; controversia in materia straordinaria, necessità di pieni poteri).
Anche con riferimento alla patria potestà, l’art.. 320 c.c., con venti anni di anticipo sull’art. 808 c.p.c., fissa la stessa regola: misura il potere di stipulare il compromesso sul carattere ordinario o straordinario della lite.
Da una tale consonanza di regole, artt. 808 e 75 c.p.c. e art. 320 c.c., il lavoro desume l’abrogazione implicita della norma contenuta nell’art. 807 ult. co., con conseguente estensione, anche al compromesso, della regola in punto di capacità-poteri dettata per la clausola compromissoria.
Il saggio si spinge però oltre, desumendo dalla norma in questione anche la disciplina dei poteri del rappresentante (diretto e indiretto – procura e mandato). Si afferma infatti che nel mandato a stipulare il contratto debba ritenersi contenuto anche il potere di stipulare la clausola compromissoria.
Diversa soluzione è qui sostenuta invece per il compromesso, in forza essenzialmente del rilievo che con la stipulazione del contratto i poteri di rappresentanza (sia diretta, sia indiretta) si sarebbero esauriti ed estinti
Liquidazione coatta dell'assicuratore e diritti dell'agente(nota a App. Roma, 16 giugno 2003)
No full textCommento ad una sentenza della Corte d'Appello di Roma (16 giugno 2003) in tema di spettanza dell'indennità di mancato preavviso agli agenti assicurativi in ipotesi di scioglimento del rapporto per assoggettamento della compagnia a liquidazione coatta amministrativa. La soluzione affermativa della sentenza è criticata facendo leva sulla differenza fra lo scioglimento del rapporto agenziale dovuto a recesso della compagnia preponente e quello, disposto ex lege, prodotto dalla sottoposizione della compagnia stessa a liquidazione coatta. Si pone in luce altresì la difficoltà di conciliare la tesi avversata con l'istituto del trasferimento ad altra impresa del portafoglio facente capo alla compagnia posta in liquidazione, trasferimento cui consegue in modo immediato ed automatico anche il passaggio alla stessa impresa della rete agenziale
Vendita di partecipazioni sociali
No full textIl lavoro espone in sintesi la materia trattata e le soluzioni proposte nella monografia sullo stesso tema pubblicata in precedenza dall'autore (C. d'Alessandro, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell'acquirente, Milano, 2003), alla quale pertanto si rinvia
Going Beyond Counting First Authors in Author Co-citation Analysis
Full text linkThe present study examines one of the fundamental aspects of author co-citation analysis (ACA) - the way co-citation
counts are defined. Co-citation counting provides the data on which all subsequent statistical analyses and mappings
are based, and we compare ACA results based on two different types of co-citation counting - the traditional type that
only counts the first one among a cited work's authors on the one hand and a non-traditional type that takes into
account the first 5 authors of a cited work on the other hand. Results indicate that the picture produced through this non-traditional author co-citation counting contains more coherent author groups and is therefore considerably clearer. However, this picture represents fewer specialties in the research field being studied than that produced through the traditional first-author co-citation counting when the same number of top-ranked authors is selected and analyzed. Reasons for these effects are discussed
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