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L’alea nei contratti differenziali
Full text linka) Il contratto aleatorio e i rimedi della giustizia commutativa.
Il codice civile vigente dedica ai contratti aleatori l’art. 1469 senza, tuttavia, offrirne alcuna definizione, limitandosi piuttosto a dichiarare inapplicabili ad essi le norme sull’eccessiva onerosità e quelle sulla rescissione, essendo il rischio dell’alterazione economica dell’affare e dei termini del rapporto il connotato intrinseco dello schema causale.
Da questa alea (c.d. alea giuridica), che colora e qualifica il contratto aleatorio, si distingue la c.d. alea normale, che è il rischio prevedibile, proprio di ogni contrattazione, al quale le parti si sottopongono instaurando una qualsiasi relazione negoziale.
b) Contratti differenziali e mercati finanziari a termine.
I contratti c.d. differenziali sono storicamente legati allo sviluppo dei mercati finanziari a termine: il contratto di compravendita differita viene utilizzato non più e soltanto per trasferire ricchezza, ma per allocare il rischio inerente alle oscillazioni di valore della stessa e quale vera e propria scommessa sull’andamento dei prezzi, offrendo agli investitori di operare allo scoperto.
c) L’aleatorietà dei contratti differenziali semplici.
Per molti anni si è dubitato della natura, oltre che della validità, dei contratti differenziali, stante la difficoltà di ricondurre tali operazioni ad una figura unitaria.
Il legislatore italiano ha assunto una esplicita posizione al riguardo dapprima con la l. 30.3.1913, n. 272, decisiva per l’affermazione della validità ed efficacia dei contratti differenziali, da allora ricompresi nel novero dei contratti di borsa; poi con il testo unico dell’intermediazione finanziaria del 24.2.1998, n. 58, che ricomprese tra gli strumenti finanziari e tra gli strumenti derivati i futures, gli swaps, le options. Circa questi ultimi, è decisamente prevalente l’opinione che li qualifica come contratti aleatori, assumendo l’oscillazione di valore dei beni dedotti in contratto sempre come normale, escludendo la possibilità di una risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta
L'atto lecito dannoso: un comune illecito aquiliano o una speciale forma di responsabilità?
Full text linka) Atto lecito dannoso e responsabilità civile.
Il fondamento della categoria degli atti leciti dannosi va rinvenuto nella necessità di far convivere più diritti o interessi inconciliabili, ma comunque degni di contemporanea tutela.
Un equilibrio difficile che si raggiunge, ragionevolmente, consentendo, da un lato l’atto e, dall’altro, la riparazione dell’interesse sacrificato. Sebbene sia ancora discussa la natura della responsabilità in esame, tra le diverse tesi prospettate dalla dottrina mi sembra meglio capace di realizzare tale bilanciamento quella di chi riconduce la figura al comune illecito, sulla considerazione che nell’attuale sistema della responsabilità civile il risarcimento non rappresenta la sanzione di una condotta, ma il mezzo di protezione della sfera giuridica soggettiva.
b) Esercizio del diritto e scopo della norma
. Il bilanciamento di interessi compiuto dal legislatore, del resto, non va oltre lo scopo delle norme che legittimano una certa condotta: il danno conseguente a questa è, dunque, fonte di responsabilità perché costituisce un illecito. Non è, invero, sufficiente individuare un atto autorizzato per escludere la responsabilità, rendendosi necessario, pur sempre, accertare l’ingiustizia del danno anche attraverso la valutazione del fine sotteso alla norma autorizzatrice
Minori, capacità di discernimento ed esercizio della sorveglianza da parte degli insegnanti
Full text linka) Vigilanza, capacità di discernimento apprezzabile e doveri di
protezione.
L’insegnante può essere chiamato a rispondere dell’illecito dell’allievo in forza di diversi titoli: a) dell’art. 2047 c.c. nell'ipotesi in cui lo scolaro, per la giovanissima età, sia privo di una apprezzabile capacità di discernimento; b) dell’art. 2048 c.c. allorquando lo studente sia in grado di rapportarsi correttamente con il mondo esterno e abbia, per ciò stesso, la cognizione circa le conseguenze dei propri comportamenti.
Accanto a queste ipotesi, che hanno esclusivo riguardo al danno che l’allievo abbia procurato a terzi, è configurabile anche una ulteriore responsabilità dell’insegnante per le lesioni che lo studente si sia autocagionato: la giurisprudenza, invero, è sempre più propensa all'idea che il docente sia investito di un generale ‘‘obbligo di protezione’’ in favore dello stesso scolaro, quale esplicazione dell’inderogabile dovere di solidarietà dell’art. 2 Cost., nascente dal contatto sociale (giuridicamente qualificato) con il minore.
b) Natura della responsabilità.
Sebbene buona parte della giurisprudenza di legittimità si esprima
ancora in termini di culpa in re ipsa, ricollegando l’imputazione alla presunzione di una negligente sorveglianza, sta di fatto che la responsabilità cui l’insegnante è esposto ha natura oggettiva. Invero, tanto l’art. 2047 c.c., quanto il 2048 c.c., non contengono alcun riferimento alla diligenza profusa dal docente nell'esercizio della vigilanza, richiedendo piuttosto, quanto alla prova liberatoria, la dimostrazione positiva del caso fortuito che abbia reso impossibile l’impedimento del fatto illecito dello studente.
E anche quando il titolo dell’imputazione sia il contatto sociale insegnante-allievo, la responsabilità ha natura oggettiva, richiedendosi al docente la prova dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione (vale a dire del dovere di protezione), per causa non imputabile.
c) Diversi titoli di responsabilità, un’unica prova liberatoria.
Ritengo che, come la più recente e accreditata dottrina sostiene, l’onere probatorio incombente sull'insegnante per andare esente da responsabilità sia, tanto nell'ipotesi dell’art. 2047 c.c., quanto dell’art. 2048 c.c., e a maggior ragione del contatto sociale, decisamente prossima a quella richiesta dall'art. 1218 c.c., non essendo sufficiente la dimostrazione di aver diligentemente e prudentemente vigilato sulla condotta dell’allievo. Il danneggiato ne risulta, evidentemente, avvantaggiato, anche sotto il profilo della prescrizione del diritto al risarcimento: cinque anni nelle prime due ipotesi, dieci anni nella seconda
Immissioni intollerabili e serenità personale: quale interesse è meritevole di tutela?
Full text linkNota a Cass. civ., sez. II, 19 agosto 2011, n. 17427
a) L’esistenzialismo milanese.
All’interno della figura di recente creazione del danno esistenziale, la giurisprudenza di merito, specialmente quella meneghina, ha ricondotto, in mancanza degli estremi del danno biologico, una serie estremamente ampia di ipotesi, tra le quali le immissioni intollerabili che determinano una degenerazione delle normali qualità di vita della persona.
b) Sì alla riparazione, ma solo se c’è la lesione di un diritto costituzionalmente protetto.
L’interpretazione evolutiva dell’art. 2059 c.c., a ben vedere, non ha comportato il definitivo abbandono della riserva di legge contenuta nella norma medesima: il nuovo concetto di danno non patrimoniale che ne è risultato, invero, presuppone pur sempre la violazione di un interesse inerente alla persona, costituzionalmente protetto, essendo insufficiente la lesione di un semplice diritto soggettivo.
c) Inammissibilità di un danno biologico in re ipsa.
Non è condivisibile la tesi, accolta da alcuna giurisprudenza, della ammissibilità di un danno biologico in re ipsa conseguente all’accertato superamento dei limiti di tollerabilità delle immissioni, occorrendo la prova di uno specifico danno riconducibile, pur sempre, all’onnicomprensivo danno biologico per menomazione dell’integrità psicofisica. Ne consegue che la prolungata esposizione ad immissioni rumorose intollerabili non determina, in assenza di detto accertamento e sempreché il fatto non costituisca reato, la ricorrenza di un danno risarcibile corrispondente alla degenerazione delle qualità della vita, non assurgendo la tranquillità familiare a interesse della persona costituzionalmente rilevante
Cose in custodia: incendio, caso fortuito e aggravamento della prova liberatoria
Full text linka) Incendio e caso fortuito: rilevanza delle misure precauzionali adottate.
Per andare esente da responsabilità il custode deve individuare, positivamente, il caso fortuito, ossia l’intervento di un fattore esterno di per sé solo capace di produrre l’eventus damni, onde restano a suo carico le c.d. «cause ignote».
Gli eventi naturali possono integrare, sempreché imprevedibili ed inevitabili, il fortuitus; ma la loro semplice eccezionalità, di per sé sola, non è sufficiente ad escludere la responsabilità, dovendosi anche valutare (congiuntamente) il comportamento adottato dal custode, essendo a questi richiesto di adoperarsi mediante l’adozione di tutte le misure precauzionali che, in relazione allo stato della cosa, alla sua destinazione e alle circostanze del caso concreto, appaiono ordinariamente idonee a tutelare i terzi da pregiudizi.
b) Le ondivaghe posizioni della giurisprudenza della natura dolosa dell’incendio.
Recentemente la giurisprudenza ha osservato che l’accertamento della natura dolosa dell’incendio non è, di per sé, sufficiente a fornire la prova liberatoria a favore del custode, qualora il relativo procedimento penale sia stato archiviato per essere rimasti ignoti i responsabili; in altre pronunce, invece, il custode è stato assolto, anche in mancanza di identificazione del responsabile, ritenendosi sufficiente la prova dell’attività del terzo, sì da permettere l’imputazione a questi dell’evento.
c) Incendio di veicolo in sosta: responsabilità ex art. 2051 c.c. o ex art. 2054 c.c.?
Esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 2051 c.c., i beni per i quali il legislatore ha individuato una disciplina specifica, come è per i mezzi adibiti al trasporto terrestre a guida libera, che trovano puntuale normazione nell’art. 2054 c.c. Qualora, tuttavia, il danno non sia in alcun modo collegabile, causalmente, alla circolazione stradale, intesa quale utilizzazione della via pubblica o della strada privata aperta al pubblico, compresa la sosta del mezzo, il regime della responsabilità è quello, generale, previsto per le cose in custodia, e non quello della disciplina specifica
Recesso con diritto alla caparra, risoluzione del contratto e tutela della parte in bonis
Full text linkNota a Cass. civ., sez. II, 6 settembre 2011, n. 18266
a) Recesso con ritenzione della caparra e risoluzione giudiziale: condivisione di presupposti ed effetti
.
Nella sentenza in rassegna la Corte di cassazione, richiamandosi all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel gennaio 2009 (Cass., S.U., 14.1.2009, n. 553) tornando ad occuparsi dei rapporti tra il recesso con ritenzione della caparra confirmatoria di cui all’art. 1385, 2° co., c.c. e l’istituto della risoluzione giudiziale, configura il primo come una mera facoltà riconosciuta alla parte in bonis che, se esercitata, determina lo scioglimento ope legis del contratto, e che richiede, come presupposto, l’inadempimento dell’altro contraente, avente le medesime caratteristiche di quello che legittimerebbe la scelta di agire in giudizio per la risoluzione ed il risarcimento dei danni (artt. 1218, 1256 e 1455 c.c.).
Per la Corte, invero, la norma in esame non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, ammettendo la scelta di recedere dal contratto e di trattenere la caparra ricevuta (o di esigere il doppio di quella versata) solo quando l’inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza.
b) Alternatività e non cumulabilità di rimedi.
Secondo i supremi giudici, il recesso dell’art. 1385, 2° co., c.c. integra, nella sostanza, una forma di risoluzione di diritto del contratto, alternativa e non cumulabile con la domanda di risoluzione giudiziale di cui all’art. 1453 c.c., da affiancare (piuttosto che contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c. e destinata ad operare, indipendentemente dall’esistenza di un termine essenziale o di una diffida ad adempiere, attraverso la semplice comunicazione all’altra parte di una volontà "caducatoria"’ degli effetti negoziali
Riflessioni sulla (non) riforma del condominio negli edifici (alla luce della recente legge n. 220 del 2012)
Full text linkSommario: 1. La “riforma” del condominio: osservazioni di carattere generale. – 2. Le parti comuni dell’edificio. – 3.
L’àmbito di applicazione. – 4. Modificazioni e tutela delle destinazioni d’uso. – 5. I diritti dei partecipanti sulle parti comuni. – 6. L’indivisibilità (relativa) delle parti comuni. – 7. Il regime delle innovazioni. – 8. Opere su parti di proprietà o uso comune. – 9. Ricezione radiotelevisiva, produzione di energia da fonti rinnovabili, videosorveglianza. – 10. Ripartizione delle spese. – 11. Manutenzione e sostituzione delle scale e degli ascensori. – 12. Nomina, revoca, obblighi e attribuzioni dell’amministratore. – 13. Gestione di iniziativa individuale. – 14. Assemblea dei condòmini,
impugnazione delle deliberazioni, possesso e detenzione di animali domestici. – 15. Norme di coordinamento. – 16. Considerazioni conclusive
Sorveglianza degli incapaci e responsabilità del custode
Full text linka) Il dovere di custodia va rapportato alla natura e al grado di incapacità del sorvegliato.
Per l’esatta definizione del contenuto del dovere di vigilanza di cui all’art. 2047 c.c. occorre prendere in considerazione diverse circostanze (di tempo, di luogo, di ambiente, di pericolo) ed anche il grado e la natura dell’incapacità del sorvegliato, non essendo richiesta, al custode, una ininterrotta presenza fisica accanto all’incapace, ogniqualvolta i rapporti di questi col mondo esterno appaiano, ragionevolmente, non costituire causa di nocumento per i terzi.
b) Responsabilità della struttura sanitaria e riforma dell’assistenza psichiatrica.
A seguito dell’entrata in vigore della legge di riforma dell’assistenza psichiatrica (l. 13.5.1978, n. 180), la presunzione di responsabilità prevista dall’art. 2047 c.c. è configurabile, a carico della struttura sanitaria, nelle ipotesi in cui l’infermo di mente sia ricoverato presso la stessa; diversamente, il personale medico può essere chiamato a rispondere dei danni cagionati a terzi dall’attività illecita dell’incapace per inadeguata organizzazione dei servizi di cura, per errori di diagnosi o di terapia, ma solo ex art. 2043 c.c. e non in forza del rapporto di custodia.
c) Responsabilità oggettiva del sorvegliante e prova liberatoria.
Per sottrarsi da responsabilità il sorvegliante deve dimostrare di «non aver potuto impedire il fatto», a nulla rilevando la diligenza profusa nell’esercizio della custodia.
Si tratta, invero, di una responsabilità oggettiva che ammette, a liberazione, solamente la prova della concreta impossibilità materiale di intervenire ed impedire il fatto, sì che questo risulti estraneo alla sfera di controllo del custode, e dunque non in rapporto di causalità con l’eventus damni
La responsabilità della banca per erogazione «abusiva» del credito ad un’impresa in situation désperée
Full text linkL’erogazione di credito ad un’impresa insolvente anziché condurre ad un superamento della crisi, concretizza, in molti casi, un pregiudizio sia per i creditori, frustrati nelle loro ragioni dalla progressiva diminuzione della massa attiva, sia per l’impresa stessa che, continuando ad operare sul mercato, assiste alla riduzione del proprio patrimonio.
Di recente, sulla scia dei più precoci insegnamenti dell’ordinamento francese, si è registrato, in dottrina e in giurisprudenza, un sensibile ampliamento del terreno della responsabilità degli istituti di credito, nelle ipotesi di reiterato finanziamento ad imprese in stato di crisi. Ma l’assenza di una disciplina specifica in materia, ha condotto gli interpreti ad interrogarsi sulle regole a presidio del sostegno economico delle imprese insolventi, onde operare un discrimine tra concessione legittima e concessione «abusiva» di fido . Discrimine che è stato ravvisato nella irrecuperabilità dell’insolvenza: non è sufficiente, in altre parole, a configurare la concessione abusiva del credito il supporto ad un’impresa in crisi; occorre, ulteriormente, che l’impresa versi in una situation déspéreé, ossia ineluttabile e senza alcun margine di risanamento.
Il profilo più delicato è, indubbiamente, quello che attiene agli effetti che il reiterato sostegno economico all’impresa ormai decotta produce nel caso di apertura di una procedura concorsuale
L'alea e il contratto aleatorio: dalla nozione di rischio alla costruzione della categoria (Seconda parte)
Full text linkSOMMARIO (Segue): 4. La categoria e le sue configurazioni: la creazione dogmatica e la trattazione sistematica nell’opera di Pothier. I contratti aleatori come sottocategoria dei contratti onerosi, contrapposti ai contratti commutativi. – 5. La categoria nel codice civile francese: duplicazione definitoria e contratti aleatori ex uno latere. Critica alla sistemazione seguita dai compilatori. – 6. La tendenza della legislazione italiana preunitaria a riproporre lo schema classificatorio elaborato da Pothier. – 7. Le innovazioni del codice del 1865, sotto l’influenza dell’impostazione di Pothier. – 8. L’alea e il contratto aleatorio nel codice civile del 1942. – 9. L’attualità della categoria
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