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Il rapporto di causalità in medicina legale
No full textTitolo ed argomento molto impegnativo nella sua prima parte (il rapporto di causalità), direi “troppo” impegnativo, in quanto certamente più consono ad un giurista.
Tuttavia mitigato nella seconda parte (in medicina legale), dove se ne specifica il campo applicativo: quindi un campo a me più congeniale.
Il mio proposito sarà pertanto quello di tratteggiare quale dovrebbe essere (secondo me) il compito del tecnico chiamato dal giudice a rispondere sul ricorrere o meno di un nesso di causa in ambito scientifico -e quindi anche medico-.
Premessa:
La causalità si pone su due piani
Il piano della causalità generale (è quella che riguarda le popolazioni, la prevenzione, è quella utilizzata dal medico terapeuta nella diagnosi differenziale): si avvale della teoria
della causalità adeguata,
della causa idonea
del valutazione del rischio ex ante
della probabilità statistica ex ante
Il secondo piano è quello della causalità particolare (è quella che riguarda la singola persona, della valutazione ex post): si avvale della teoria
della conditio sine qua non
della equivalenza delle cause
La mia esperienza
Fin verso la metà degli anni 90, a me tecnico veniva chiesto dal giudice di stabilire se l’azione/omissione dell’agente fosse (o fosse stata) idonea a provocare la conseguenza delittuosa (lesione o morte); in questa prospettiva utilizzavo i criteri della idoneità lesiva indicati dal Cazzaniga fin dal 1919 (criterio cronologico, topografico, modale) e qui terminava il mio compito, compito peraltro facile; passavo quindi tutto al giudice il quale prendeva queste mie indicazioni di idoneità “in generale” e le applicava al caso specifico: era quindi il giudice che attualizzava e particolizzava quanto affermato dal tecnico; era lui che passava dalla causalità generale alla causalità particolare.
Il compito del consulente era facile.
Più misterioso è come potesse fare il giudice: di fronte ad una consulenza che affermava come l’azione/omissione dell’agente fosse solo idonea ad uccidere, come poteva egli concludere che l’agente aveva ucciso?
Questo errore concettuale, questa discrasia non poteva passare inosservata agli operatori del diritto: come potesse il giudice, utilizzando un giudizio tecnico espresso secondo la teoria della causalità adeguata, poi arrivare a formulare un giudizio secondo la teoria della conditio sine qua non.
Verso la metà degli anni 90 le cose sono cambiate. E le ragioni sono molte:
- Certamente i difensori delle parti non potevano essere soddisfatti di correre un’alea così grande e così dipendente dalle convinzioni di quel giudice in quel momento storico.
- Ma anche il giudice non poteva non cogliere questo iato: di essere da un lato chiamato a condannare la persona che avesse effettivamente commesso il delitto e, dall’altro, farlo col supporto di una consulenza tecnica che concludeva dicendo come la azione/omissione dell’indagato era solo in astratto idonea a produrre quella conseguenza lesiva (perché il peso di questa condanna (o di questa assoluzione) deve ricadere solo di me?)
Credo tuttavia che in questo processo evolutivo il ruolo maggiore l’abbia svolto la spinta scientifica e in particolare il ruolo che nel secolo scorso ha avuto la filosofia della scienza, che non poteva investire anche il diritto.
Ora il compito del tecnico (di colui che applica la scienza) diventa più difficile.
Si prende coscienza che è il tecnico a dover indagare non solo la causalità generale, ma anche la causalità particolare, quindi secondo una metodologia scientifica propria della causalità individuale: i vecchi criteri della idoneità lesiva nulla dicono nella causalità particolare. Ora vanno utilizzati altri criteri, quelli indicati dai filosofi della scienza, tra i quali il più condiviso e meno inadeguato è quello del modello di sussunzione sotto leggi di Hempel: leggi di copertura in forma universale o determinativa oppure in forma probabilistica (queste ultime consentono spiegazioni meno forti delle determinative, perché affermano una regolarità di accadimento minore, ma comunque prossima all’unità, prossima al 100%): la certezza e/o la quasi certezza.
Di conseguenza sorge un problema conflittuale: il parere del tecnico prefigura e condiziona quello del giudice: se la legge di copertura è individuata dal tecnico, anche il giudice deve condividere il giudizio sul ricorrere del nesso causale; ma se il tecnico, per qualsiasi motivo, non trova e non enuncia una legge di copertura, l’ipotesi accusatoria deve essere abbandonata.
Da qui tutta una serie di domande tra esse collegate cui dover dare una risposta razionale e convincente:
• quando il giudice tratta di materie scientifiche, devono prevalere le regole della scienza o quelle del diritto?
• deve prevalere il convincimento del giudice o il parere del tecnico? (ovviamente dando per scontato che il parere del tecnico sia formulato con tutti i crismi della scientificità e non con quelli della scienza-spazzatura)
• il giudice ha il diritto di interferire nelle conclusioni scientifiche del proprio fiduciario tecnico? deve essere l’interprete delle risultanze scientifiche ? (inter pretium = mediatore, sensale)
• oppure il giudice ha il compito-dovere di essere il custode del criterio scientifico, vale a dire di verificare se il suo consulente tecnico abbia espresso conclusioni scientificamente corrette e motivate?
Sentenza della Corte di Cassazione Civile USA (1993) nel caso Daubert v. Merrell Dow (sugli effetti teratogeni del farmaco Bendectin): il Giudice Blackmun sancisce il principio secondo cui le Corti, quali custodi del metodo scientifico, debbono seguire ed applicare tutte le teorie scientifiche, anche se tra esse contrastanti e in particolare seguire:
• sia la teoria nomologico-deduttiva che trova in Hempel il principale fautore (o criterio nomologico-deduttivo o modello di Hempel-Oppenheim o modello delle leggi di copertura)
• sia la teoria antiinduttivistica della “incessante discussione critica” (del succedersi di problemi teorie critiche) di Popper (lo scienziato deve tendere a falsificare l’ipotesi scientifica; in caso contrario la può solo corroborare temporaneamente)
• ad esse può affiancarsi anche il metodo del consenso generale della comunità scientifica (della matrice disciplinare o del paradigma, del succedersi di teorie accettate dalla comunità scientifica, crisi, rivoluzione, del ritorno ad una matrice comune) di Kuhn, che tuttavia non le può sostituire
A questa serie di domande giuristi e giudici danno risposte diverse.
Una posizione si rispecchia in una serie di sentenze di cui mi pare che quelle più significative, in ordine di data siano:
1) Nel 2000 si ha una prima affermazione a favore del primato della scienza (Sez. 4. 28.9.2000, Musto e 29.11.2000, Baltrocchi). Alla espressione “alto grado di probabilità” deve essere dato il significato che le attribuisce “la scienza e, prima ancora, la logica cui la scienza si ispira, e che non può non attribuirle il diritto”: vale a dire di “probabilità vicino alla certezza”. Il che richiede che il giudice debba avvalersi di una legge o proposizione scientifica che “enuncia una connessione tra eventi in una percentuale vicina a cento” (sono le leggi di copertura del modello nomologico-deduttivo)
2) Il primo enunciato della sentenza Franzese (SS. UU. 10 luglio 2002, n. 27: “ il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica -universale o statistica- si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento “hic et nunc”, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva”
3) La sentenza n. 19777 del 25.11.2004 della sez. IV, quando afferma che: “... il giudice per accertare se una persona deve essere privata del diritto inviolabile della libertà, così come lo definisce la Carta Costituzionale, non può non essere, nel proprio settore, meno culturalmente rigoroso ... del filosofo, dello scienziato o dello storico, ... il rigore gli è imposto in ogni caso di accertamento della responsabilità penale dal codice di rito, le cui norma sulla prova ...... e il cui principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio sono incontestabili espressioni di questo rigore...” e aggiunge: “... sul rapporto di causalità tra condotta ed evento [non vi deve essere] alcun spazio all’incertezza, se non lo spazio al dubbio ontologicamente proprio della ricerca scientifica”.
Sono queste affermazioni che intendono il nesso causale solo sempre ed esclusivamente in versione (scientificamente) forte: ed è questa l’unica modalità di espressione del nesso causale che, per i suo assoluto rigore metodologico, secondo molti giuristi (tra cui il compianto prof. Federico Stella), deve caratterizzare le sentenze penali.
E’ ovvio che leggi di coperture scientifiche a carattere (sia universale sia probabilistico) sono difficili da trovare ed enunciare e questa difficoltà è vieppiù avvertita in ambito biologico e medico.
A parte alcune (anche ovvie) leggi scientifiche pressoché costantemente verificabili al ricorrere di una lesività meccaniche, pochissime sono le cose che in medicina consentono di raggiungere la certezza o la quasi certezza; neppure di fronte ad un accanito fumatore affetto da tumore polmonare si è in grado di stabilire con certezza (o quasi certezza) se l’agente eziopatogenetico sia stato il fumo di sigaretta, perché le statistiche indicano nelle neoplasie del polmone una prevalenza eziopatogenetica del fumo di sigaretta dell’85-90%, ma il restante 10-15% riconosce una eziologia oggi sconosciuta
(per la esperienza da me maturata in questi anni, vi è certezza/quasi certezza che un emangiosarcoma epatico si manifesti solo ad esposizioni di cloruro di vinile monomero ad altissime concentrazioni; che asbestosi e neoplasia polmonare da asbesto compaiano solo in persone che abbiano avuto esposizioni all’amianto estremamente elevate e prolungate; che il mesotelioma sia riconducibile solo alle primissime esposizioni alle polveri di asbesto, con irrilevanza del successivi periodi espositivi).
Si può quindi rinunciare al rigore metodologico prima richiamato?
Risponde a questa domanda l’altra posizione giuridica, che si rispecchia in altre e differenti affermazioni della cassazione, tra cui:
1. la sentenza Orlando (Sez. 4, 23.1.2002) dove si dice che
a) un dato percentualistico pure alto non assume valore eziologico quando risulti che l’evento è stato in realtà cagionato da altra condizione
b) una percentuale statistica medio-bassa potrebbe trovare invece significato dalla verificata insussistenza di altre possibili condizioni, di cui sia stata esclusa l’interferenza
2. il secondo enunciato della stessa sentenza Franzese: “non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”
3. tutta la seconda parte sempre della sentenza Franzese, dove si sottolinea
a) che deve essere operata una distinzione fra l’opera del tecnico e quella del magistrato: al tecnico compete esprimersi secondo il parametro della “probabilità scientifica” che attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa alla successione degli eventi, mentre al magistrato spetta formulare un giudizio di “probabilità logica” e “di elevato grado di credibilità razionale” che tenga conto delle considerazioni del tecnico, tuttavia integrate dagli elementi di giudizio solo a disposizione del giudice
b) “che non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto”
c) che “nulla esclude” che anche “coefficienti medio-bassi di probabilità cosiddetta frequentista, se corroborati dal positivo riscontro probatorio ... circa la sicura non incidenza di fattori interagenti in via alternativa ... possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento...”
d) che la spiegazione quantitativa “attraverso cristallizzati coefficienti numerici” è inadeguata a esprimere il nesso di causa e che ad essa deve essere preferita una enunciazione “in termini qualitativi”
Mi è difficile capire perché solo al ragionamento del giudice venga riconosciuta credibilità razionale e/o probabilità logica e dove sia l’antinomia fra la probabilità logica del giudice e la probabilità numerica del tecnico.
Perché vi è timore del numero?
Forse il giudice ha timore di perdere la propria indipendenza ? o non piuttosto il proprio arbitrio ?)
Per questo un siffatto nesso causale inteso in versione (scientificamente) debole mi convince poco, anche se una delle più recenti sentenze di Cassazione (la 4177 del 2.2.2007, sez. IV) ribadisce che “il giudizio positivo sulla sussistenza del nesso eziologico non si baserà più solo sul calcolo aritmetico statistico (quale che sia la percentuale rilevante), ma dovrà trovare il proprio supporto nell’apprezzamento di tutti gli specifici fattori che hanno caratterizzato la vicenda concreta”; in questa sentenza la Cassazione riconosce la legittimità della sentenza dei giudici di appello che, “dopo aver richiamato la dichiarazione resa dal consulente del PM in merito alla discreta possibilità di salvare” il paziente con un più tempestivo intervento”, considerato il significato semantico del termine ... concludono per la ricorrenza nella fattispecie “di una elevata o comunque notevole probabilità di esito positivo conseguente” ad una corretta attivazione del medico, nel caso possibile e doverosa.
La sentenza di appello è ritenuta legittima perché una possibilità di sopravvivenza definita dal tecnico discreta, è stata interpretata dai giudici di appello come espressione di una elevata o comunque notevole probabilità di esito positivo.
Per contro, in altra sentenza dell’anno prima (la n. 23881 del 6.6.06 della IV sez.) la Cassazione cassava la sentenza della corte di merito rilevando difformità fra quanto detto dal consulente del PM., il quale aveva richiamato parametri e criteri valutativi a struttura probabilistica, ritenuti ben lontani dal concetto di quasi certezza poi espresso dalla corte di merito.
La sentenza di appello non è ritenuta legittima perché una valutazione probabilistica del tecnico è stata dalla interpretazione dei giudici di appello elevata a quasi certezza.
A mio parere l’equivoco di fondo sta nel fatto che il tecnico esprime delle aggettivazioni qualitative, astenendosi della quantificazione del dato, quasi avesse paura di dare il numero.
A maggior ragione in questi casi di nesso causale in versione debole, a mio parere, il consulente tecnico non può limitarsi ad una aggettivazione qualitativa (di probabilità/possibilità elevata, grande, notevole, bassa, limitata, ridotta), ma a lui spetta il compito di identificare se ricorrano leggi statistiche a carattere frequentista, in quanto esse, anche se non sono leggi di copertura, esprimono comunque delle frequenze e, qualora ricorrano, di esprimere queste frequenze numeriche.
D’altra parte due, a mio parere, sono i limiti che la stessa sentenza Franzese e le successive pronunzie di Cassazione pongono al Giudice che intenda utilizzare il nesso causale in versione debole.
Il primo è proprio quello del numero: se la legge contenuta nell’explanans ha solo carattere frequentista, ad essa, dice la sentenza, va concesso un grado di fiducia proporzionale alla frequenza insita nella legge stessa [“Il sapere scientifico accessibile al giudice è costituito ... sia da leggi universali ... sia da leggi statistiche che si limitano ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento in una certa percentuale di casi e con una frequenza relativa, con la conseguenza che queste ultime (ampiamente diffuse nei settori delle scienze naturali, quali la biologia la medicina e la chimica) sono tanto più dotate di “alto grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”, quanto più trovano applicazione in un numero sufficientemente elevato di casi e ricevono conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali ed empiricamente controllabili”].
Ciò significa che, nel proporre al Giudice la “probabilità frequentista” (o la “probabilità numerica”), il consulente tecnico deve avere presente che nella versione debole del nesso di causa individuale vale comunque il concetto del più probabile che no.
Sono questi i coefficienti medio-bassi di probabilità c.d. frequentista della più volte citata sentenza Franzese.
Difatti, per ritenere un evento probabile il grado di probabilità deve per lo meno essere superiore al 50%.
Riconoscere una frequenza del 50% significa pur sempre essere nel campo dell’incerto e del possibile, essendo uguali le probabilità del verificarsi o non verificarsi dell’evento, del ricorrere o non ricorrere del nesso causale.
Di conseguenza, quando nel linguaggio giuridico si parla di probabilità, necessariamente ci si deve riferire a percentuali comunque e sempre superiori al 50%, in quanto il nesso causale diviene probabile solo se viene superato il limite del possibile, appunto espresso dalla percentuale del 50%.
Il secondo limite sta nel fatto che un ragionamento probatorio espresso secondo leggi statistiche a carattere frequentista nella forma debole del più probabile che no, assume significato solo quando venga esclusa la interferenza di fattori alternativi: quindi compito aggiuntivo (ma imprescindibile) del consulente tecnico è quello di rispondere al Magistrato segnalando il ricorrere - o meno - di altra(e) causa(e) della stessa patologia.
Concetto ripreso e ribadito costantemente dalla Cassazione, anche in una sentenza che credo abbia avuto qui ampia eco: la n. 25233 del 25.5.2005 sez. IV (Lucarelli), laddove la sentenza della corte di merito è cassata, oltre che per la mancata dimostrazione della causa materiale del contagio, perché non ha adeguatamente motivato la esclusione di fattori alternativi interferenti e plausibili [nel caso specifico non avendo escluso “che sangue infetto ... possa essere stato custodito al di fuori dell’ambiente ospedaliero per essere poi di volta in volta utilizzato per gli atti di sabotaggio...”]. Da qui la conclusione che “ ... la insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio ... sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva ... rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo, (comporta) la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio ...”
Analoga la situazione secondo la mia esperienza di
- cirrosi epatica e di epatocarcinomi in lavoratori forse anche esposti al cloruro di vinile, ma con storia di etilismo cronico e/o epatiti virali
- di tumori della vescica nei parrucchieri esposti a tinture per capelli, ma anche fumatori
- di neoplasie delle vie respiratorie in lavoratori della plastica, delle costruzioni ferroviarie, della gomma, o per varie ragioni con storia di esposizioni all’amianto, ma pur essi fumatori
Inquadramento epistemologico e giuridico del danno alla persona
No full text...“D’altronde, questa materia sommamente fluida ed oscillante, cui si tratterebbe di dar forma identificabile mediante una sagomatura scientifica, si ribella di sua natura ad una cosiffatta condensazione compaginativa che le dia corpo e figura” : così scriveva il Borri del danno a persona nel 1922.
Ritengo questa affermazione ancora valida ed attuale.
Di conseguenza, se per epistemologia si intende un discorso critico intorno alle scienze, una organizzazione sistematica delle procedure scientifiche, se epistemologia è sinonimo di “filosofia della scienza”, se essa rappresenta lo studio dei modi e delle forme secondo cui operano le scienze, se è teoria delle conoscenze, riflessione astratta sui principi e sui modi della conoscenza (e, in particolare, della conoscenza e del sapere scientifico), allora qualsiasi tentativo di inquadrare il danno alla persona sotto il profilo epistemologico è destinato a priori a fallire, in quanto il danno ha poco di teorico e nulla di scientifico.
In danno non è un sapere, non è una riflessione astratta, bensì una pratica di tutti i giorni, che, appunto quotidianamente, si scontra con le esigenze sempre diverse dell’uomo e della società in cui egli vive.
Forse, con riferimento alla cosiddetta epistemologia genetica, vale a dire e quella teoria delle conoscenza che tiene conto dello sviluppo di un determinato concetto secondo successive fasi evolutive, avrei potuto procedere ad una analisi “storica” del concetto di danno: cosa in sé certamente utile, in quanto conoscere il passato fa meglio comprendere dove oggi siamo giunti; e cosa che inizialmente avevo anche preso in considerazione, ma che poi ho abbandonato per numerosi motivi: da un lato, sarebbe stato troppo impegnativo svolgere un discorso compiuto sulla storia del danno nei secoli passati, dall’altro, anche limitandomi a questi ultimi 80 anni (dal Cazzaniga in poi), probabilmente, per motivi di scuola o di affetti, non sarei stato obbiettivo; da ultimo perché, nello spirito di serrata dialettica, anche estemporanea, che è la caratteristica di queste giornate medico legali romane, ho pensato che una riflessione storica avrebbe fornito spunti di discussione marginali e poco attuali.
Esclusa la possibilità di un inquadramento epistemologico, rimane da chiedersi se del danno a persona sia possibile un inquadramento giuridico; se, vale a dire, sia possibile una sua organizzazione sistematica, nella prospettiva di ricondurre l’argomento ad una vera e propria dottrina giuridica.
Non sono certo io la persona più idonea a rispondere ad una tale domanda: mi mancano le conoscenze del giurista e, anche qui, fallirei in partenza; anche se, credo, pure un giurista dovrebbe procedere con estrema prudenza ed attenzione.
L’insegnamento del Borri è quanto mai attuale: il danno è proteiforme; muta nel tempo come muta nel tempo l’uomo. E’ una convenzione e, come tale, è inutile pretendere di collocarlo in confini stabili e duraturi.
Inoltre, e qui mi riferisco in modo particolare, alla attività del medico legale, valutare il danno è cosa molto difficile e, per sua natura, approssimativa, “non esatta”; si può tentare di giungere alla valutazione soggettivamente ritenuta migliore (più esauriente e completa), ma è utopistico pretendere di pervenire ad una valutazione oggettivamente corretta: valutare significa infatti stabilire, a fini economici, lo scarto in peggio subito dal quella singola persona e, soprattutto, in una prospettiva futura, fino alla sua morte (nel danno biologico) o fino alla fine della sua età di lavoro-guadagno (nel danno patrimoniale da lucro cessante).
Valutare il danno è formulare un giudizio essenzialmente prognostico, con tutta l’alea propria di qualsiasi giudizio prognostico.
Il Cazzaniga , a premessa del suo fondamentale lavoro, disse di aver solo la pretesa di “segnare delle direttive e fissare dei punti fondamentali, dissodare, in una parola, il terreno “. Dopo il Cazzaniga molti Maestri medico legali hanno portato il loro contributo; oggi questo contributo è stato lasciato prevalentemente ai giuristi, ma ancora non si è giunti alla fine del lavoro; molte tessere del mosaico valutativo sono ancora da collocare nella giusta posizione (sempre che questo mosaico così abbozzato resista alle scosse dei mutamenti della società).
Infine non vi è neppure uniformità terminologica nella normativa: prendiamo ad esempio la definizione di danno biologico. La sentenza 184/1986 della Corte Costituzionale lo definiva “menomazione dell’integrità psico-fisica dell’offeso”, il D.L. 23 febbraio 2000 n. 38 (INAIL) lo definisce “la lesione all’integrità psicofisica della persona”, così come la Legge 5 marzo 2001, n. 57 (Regolazione dei mercati, interventi nel settore assicurativo): “la lesione all’integrità psicofisica della persona”.
Invece il decreto del ministero salute 3 luglio 2003 (tabelle delle microinvalidità), attuativo della L 5 marzo 2001, n. 57, aderendo alla definizione S.I.M.L.A. di Rimini del 2001, cambia la definizione in: “menomazione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona, la quale esplica una incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti personali dinamico-relazionali della vita del danneggiato”; definizione questa poi ripresa dal decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private) “la lesione temporanea o permanente all’integrità psicofisica della persona ... che esplica una incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato”.
Questo per dire che troppo è pretendere da me un inquadramento giuridico del danno e che, di conseguenza, il mio intervento verterà principalmente sulla valutazione medico legale, anzi solo su alcuni aspetti della valutazione medico legale, quelli dove, a mio parere, vi è minor convergenza ed uniformità di vedute, nella prospettiva che, discutendone, certamente non ci si omologhi, ma si arrivi ad elaborare una serie di concetti utili a ridurre eccessivi sbandamenti valutativi sia in eccesso sia in difetto.
Collegata a questa, l’altra prospettiva che guiderà questo mio breve discorso sarà quella di verificare se, al giorno d’oggi, anche con le modifiche introdotte dalle più recenti ed autorevoli pronunce legislative e giurisprudenziali, la prassi valutativa medico legale risulti più o meno confusa e caotica di quanto non fosse in un recente passato.
DANNO PATRIMONIALE
Prima vorrei parlare di danno patrimoniale, dove nella pratica valutativa quotidiana ho avuto modo di constatare come i problemi controversi siano più limitati rispetto quelli posti dal danno non patrimoniale: due punti vorrei in particolare sottolineare, punti per me chiari, su cui già ho avuto in passato modo di pronunciarmi , ma che tuttavia non sono da tutti i colleghi condivisi: mi riferisco alla “prova medico legale” ed alla “indicazione numerica” del grado di invalidità permanente:
1) La prova medico legale: alcuni colleghi aderiscono a quella corrente di pensiero secondo la quale, allorché si debba dare la prova di un danno patrimoniale da lucro cessante, questa prova la si ottiene solo quando il danneggiato dimostri, attraverso la esibizione della denuncia dei redditi o di documento consimile, di aver avuto una effettiva riduzione del proprio guadagno. Questa prova io ritengo attenga alla attualità del guadagno del leso, non alla di lui capacità di guadagno; per contro al medico legale è chiesto di valutare non se nella attualità il guadagno si è contratto, bensì se il leso sia meno capace di guadagnare da qui in avanti, e per tutti gli anni lavorativi futuri. Fondamentali sono al riguardo le parole sempre del Cazzaniga e la messe enorme di pubblicazioni e sentenze che, all’epoca in cui l’INPS valutava la capacità di guadagnare (e non di lavoro), sancirono come attualità di guadagno e capacità di guadagno siano cose ben distinte, non equivocabili, né sempre sovrapponibili: a volte esse coesistono e coincidono, ma non sempre, essendo scontato che, dopo un evento lesivo, si possa possedere la stessa attualità di guadagno di prima, ma tuttavia non essere più capaci di lavorare e, quindi, guadagnare come prima (lavoro in usura, lavoro per benevolenza del datore di lavoro, fruizione di particolari contratti lavorativi); di converso si potrebbe non essere più in attualità di guadagno, pur possedendo ancora la capacità di guadagnare in un futuro più o meno prossimo. In definitiva, condivido le considerazioni di chi afferma la validità e il significato della prova medico legale (anche se sola), quando, anche in presenza di un guadagno non contratto, si sia tuttavia in grado di motivare che la persona per il futuro non sarà più capace di guadagnare come guadagnava prima. Tra l’altro, ammettere il contrario significherebbe non dare neppure spazio al danno “potenziale” proprio del bambino, dello studente, della casalinga, ecc., il che costituirebbe una inaccettabile ingiustizia.
2) Il numero: la valutazione del danno da lucro cessante in permanente va quantificata (espressa cioè con un numero), oppure solo descritta? oppure a coefficienti ? I pareri sono diversi. Per parte mia, insisto nel sostenere che, quando vi sia una riduzione della capacità lavorativa, anche se è compito spesso arduo e faticoso, il medico legale debba fare il possibile per quantificarne l’entità e non limitarsi solo alla descrizione del quadro menomativo per la successiva interpretazione del Giudice. Insisto nel ripetere che se il medico legale abdica a questa sua propria “cultura” del numero, rinunzia a una parte fondamentale non tanto della prassi valutativa, ma della sua storia. Mi conforta il fatto che vi siano magistrati che sostengono “l’utilità di poter disporre di tutti i fattori della formula di capitalizzazione, anche di quello relativo all’incidenza percentuale dei postumi permanenti sulla capacità lavorativa...” e che, “se esiste la possibilità di tradurre parole accurate e ragionate in numero, la migliore traduzione possibile è, ovviamente, quella proposta dal consulente medico legale”; così come pure mi conforta imbattermi spesso in pareri medico legali di parte dove anche i colleghi che propugnano la sola descrizione delle menomazioni poi concludono con il tanto (ma solo a parole) famigerato e vilipeso numero.
DANNO NON PATRIMONIALE
Sul danno non patrimoniale il dibattito dottrinale in atto da molti anni non lascia vedere una conclusione a breve; le contrapposizioni tra sentenze (di merito e di legittimità) e tra sentenze a norme di legge sono molteplici; questa confusione si traduce in una conflittualità liquidativa, la quale tuttavia, come è ovvio, tocca anche la valutazione medico legale.
Le (relativamente recenti) quattro sentenze gemelle di San Martino 2008 sono intervenute in modo reciso, proponendo una organizzazione sistematica del danno non patrimoniale, soprattutto al fine di evitare duplicazioni delle stesse voci di danno: esse hanno affermato che in caso di “lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica” si deve sempre e solamente parlare di danno non patrimoniale; che, pur essendo questi interessi molteplici, la loro lesione non costituisce forma di danno autonoma, rispondendo solo a scopi descrittivi una suddivisone in danno morale, biologico, da perdita parentale, ecc. In definitiva il danno non patrimoniale non può riconoscere sottocategorie di danno.
Anche il danno biologico, pur essendo figura che si riconosce in una definizione legislativa e che recepisce i risultati ormai definitivamente acquisiti di una lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, si giustifica solo a fini descrittivi.
“Di danno esistenziale come autonoma categoria di danno non è più dato discorrere”; permangono, ovviamente, i pregiudizi di carattere esistenziale [il Cendon parlando di danno esistenziale cita esempi di “caduta di ogni appoggio sicuro”, di “agenda rovesciata”, di “accantonamento di hobby”, di “inferni grandi e piccoli” in famiglia, di “veleni tra fratelli e sorelle”, di repertori “dolorosi”, di “vincere il proprio orgoglio” per bussare alle porte dei parenti, di sofferenze nel mondo della scuola, di “sentirsi tagliati fuori da vari circuiti”, di “una peggiore qualità della vita nell’ambiente di lavoro: mansioni avvilenti, silenzio con i capi, risorse sprecate, scontri coi colleghi, atmosfere difficili, buio sul futuro”, dei “disagi” grandi e piccoli di chi vive confinato, del logorio dei dispetti e del sommarsi delle ritorsioni, di “paura incessante, di dover sempre chinare la testa”, di “angoscia nella notte e fobie nel salire in macchina”, di “irrisione sociale”, di “timore” per un nuovo furto, di angoscia del domani, e così via], ma per essi si dovrà parlare di danno non patrimoniale da “sofferenza morale” determinata dal non poter più fare come prima, dal non poter vivere come prima. Il “fare areddittuale” che un tempo definiva il danno esistenziale, ora va a confluire e si identifica negli aspetti dinamico relazionali.
Scompare anche il danno morale soggettivo, piuttosto da intendere quale formula che descrive un tipo di pregiudizio costituito dalla “sofferenza morale soggettiva”, e senza aggettivazioni temporali, sempre che la sofferenza non degeneri in patologia, nel qual caso essa entra come componente del danno biologico.
Questo tentativo di sistematizzazione del danno non patrimoniale ha trovato difficoltà applicative, non è condiviso da tutti i giudici, è disatteso da normativa successiva.
In primo luogo ha dovuto far i conti con i problemi legati alla quotidiana liquidazione del danno.
Prendiamo ad esempio le tabelle dell’Osservatorio di Milano . Esse, in ossequio formale alle sentenze di San Martino, propongono una liquidazione congiunta e del danno non patrimoniale conseguente a lesione della integrità psicofisica (ovvero del danno biologico) e del danno non patrimoniale in via presuntiva conseguente alle stesse lesioni a titolo di dolore e di sofferenza soggettiva. Il valore economico del punto, aumentato per comprendervi il vecchio danno morale, risente anche, in misura variabile, della gravità della lesione, dandosi per scontato che a lesione/menomazione più grave corrisponda maggior sofferenza. Questo avviene quando sotto il profilo relazionale e/o della sofferenza soggettiva ci si trovi di fronte a situazioni medie; in casi peculiari ed eccezionali, il Giudice potrà, con idonea motivazione, aumentare ulteriormente il valore economico del punto. Nella pratica, per consentire al Giudice una celerità di calcolo nei casi “medi”, i più numerosi, la componente rappresentata dalla sofferenza e/o dalla compromissione alla vita di relazione (il vecchio danno morale) è riconosciuto in via pressoché automatica, senza che ne sia fornita la prova, così superando quanto asserito dalle sentenze gemelle: le tabelle dell’Osservatorio milanese privilegiano indubbiamente una uniformità del risarcimento, salvo considerare a parte i casi più rari, peculiari ed eccezionali.
Ma l’inquadramento giuridico sostenuto dalle sentenze gemelle, oltre che non trovare adesione in alcune successive pronunce di Cassazione dove il danno morale è definito voce di danno autonoma, non ha tenuto conto del legislatore, che lo scorso anno è intervenuto con due provvedimenti significativi, anche se in settori normativi specifici e particolari.
Il primo è stato il D.P.R. 3 marzo 2009, n. 37 (Regolamento per la disciplina dei termini e delle modalità di riconoscimento di particolari infermità da cause di servizio per il personale impiegato nelle missioni militari all'estero, nei conflitti e nelle basi militari nazionali, a norma dell'articolo 2, commi 78 e 79, della legge 24 dicembre 2007, n. 244.), dove si afferma una distinta valutazione percentuale e del danno biologico (DB) e del danno morale (DM) [“la determinazione della percentuale del danno morale (DM) viene effettuata, caso per caso, tenendo conto della entità della sofferenza e del turbamento dello stato d'animo, oltre che della lesione alla dignità della persona, connessi e in rapporto all'evento dannoso, in una misura fino a un massimo di due terzi del valore percentuale del danno biologico”] e il concorrere sia del danno biologico sia del danno morale a determinare la percentuale di invalidità complessiva (IC): [“la percentuale di invalidità complessiva (IC), che in ogni caso non può superare la misura del cento per cento, é data dalla somma delle percentuali del danno biologico, del danno morale e del valore, se positivo, risultante dalla differenza tra la percentuale di invalidità riferita alla capacità lavorativa e la percentuale del danno biologico: IC = DB+DM+(IP-DB)”].
Il secondo è stato il D.P.R. 30 ottobre 2009 n. 181 (Regolamento recante i criteri medico-legali per l’accertamento e la determinazione dell’invalidità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a norma dell’articolo 6 della legge 3 agosto 2004, n. 206), dove premessa la definizione di danno morale (“per danno morale, si intende il pregiudizio non patrimoniale costituito dalla sofferenza soggettiva cagionata dal fatto lesivo in sé considerato), si afferma in modo simile al decreto precedente che “la valutazione della percentuale d'invalidità ... è espressa in una percentuale unica d'invalidità, comprensiva del riconoscimento del danno biologico e morale” , ribadendo che “la determinazione della percentuale del danno morale (DM) viene effettuata, caso per caso, tenendo conto della entità della sofferenza e del turbamento dello stato d'animo, oltre che della lesione alla dignità della persona, connessi ed in rapporto all'evento dannoso, fino ad un massimo dei 2/3 del valore percentuale del danno biologico”.
Quali sono gli aspetti per noi utili da cogliere in queste affermazioni giurisprudenziali e normative pur in parte contrastanti?
In primo luogo credo vada sottolineata l’importanza che nei due citati e recenti decreti viene riservata non tanto alla liquidazione, bensì alla valutazione del danno morale, con l’implicito riconoscimento che tale valutazione, anche del danno morale, non può che essere di matrice biologica.
In secondo luogo, anche i Giudici dell’Osservatorio milanese mi pare diano grande risalto alla valutazione medico legale. Essi suggeriscono che tale valutazione, alla base del loro successivo calcolo liquidativo, sia espressa con un numero omnicomprensivo, che rappresenti cioè la lesione della integrità psicofisica “sia nei suoi risvolti anatomo-funzionali e relazionali medi, ovvero peculiari”. In altri termini, si richiede proprio al medico una valutazione personalizzata del danneggiato: la modulazione del numero è considerata espressione di personalizzazione del fondamento risarcitorio, forse anche perché le operazioni liquidative successive, accetto casi particolari, abbiamo visto che si caratterizzano per una indiscutibile omogeneità e predeterminazione di calcolo.
Da ultimo va valorizzato quanto affermato dalle sentenze gemelle in relazione al danno biologico nel suo aspetto estetico, al danno da perdita o compromissione della sessualità ed al danno alla vita di relazione, con i loro relativi pregiudizi di tipo esistenziale concernenti gli aspetti relazionali della vita: ribadiscono infatti tali sentenze che queste voci di danno vanno assorbite nel danno biologico nel suo aspetto dinamico. Il danno estetico, alla vita di relazione e alla vita sessuale, questi danni che il Cazzaniga chiamò “coefficienti di danno”, è evidente cha tanto sono più gravi, quanto maggiore non è la menomazione anatomo-funzionale (la componente statica), ma la sofferenza morale e il disagio interiore che il leso, ritenendosi “diverso”, avverte nell’esporsi a terze persone e al loro giudizio (la componente dinamica). Anche questa visione “ampia” del danno biologico privilegia senz’altro la fase valutativa.
ll merito delle sentenze gemelle è stato quello di sottolineare che, così come il risarcimento del danno biologico comprende e la lesione della integrità psicofisica (componente statica), ma soprattutto i riflessi negativi dinamico relazionali della lesione stessa, di cui la sofferenza soggettiva è fondamento, altrettanto, il risarcimento della lesione di altri interessi areddituali inerenti la persona comprende sia la lesione del bene in se, sia i conseguenti riflessi esistenziali, ovvero dinamico relazionali.
In altri termini, i riflessi negativi dinamico relazionali si identificano in quelli esistenziali e, quindi nella sofferenza soggettiva.
Questa simmetria valutativa dell’interesse leso, visto sotto il profilo statico, ma soprattutto dinamico, chiama in causa specifiche competenze tecniche appunto nella valutazione della “sofferenza”.
Numerose sono a questo punto le questioni che si aprono:
1. qual è il confine oltre il quale la sofferenza soggettiva (o il danno morale per chi ancor oggi così lo voglia chiamare) diviene malattia, e quindi, danno biologico a tutti gli effetti ?
2. la valutazione della sofferenza soggettiva “non patologica” da lesione del bene salute va considerata e valutata in modo uguale o diverso dalla sofferenza da lesione di altro pregiudizio esistenziale ?
3. a chi compete valutare la sofferenza “non patologica” e, soprattutto, su quali parametri essa va valutata ?
4. è in grado il medico legale di estendere la propria valutazione alla sofferenza soggettiva, (id est ai pregiudizi esistenziali, ovvero agli aspetti dinamico-relazionali), oppure si deve affidare ad una indagine psicologica, così come ricorre alle competenze di uno psichiatra quando la sofferenza venga a sfociare nel pato
Commento alla sentenza del Tribunale di MIlano, sez. Lav. n. 5231/2008 Reg. Gen. - M. e C. contro I.T.E.L - Impresa telefonica Lombarda s.a.s
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L’accertamento del nesso di causalità in ambito penalistico
No full textNegli ultimi 15 anni, oltre che in casi di responsabilità professionale medica, sono stato coinvolto anche in numerosi processi di responsabilità del datore di lavoro: e questo mi ha dato la possibilità di affrontare il problema del nesso di causa in maniera più ampia e compiuta.
Il primo processo fu quello del Petrolchimico di Marghera come ct della difesa EniChem, coordinata dal prof. Federico Stella; quindi sono seguite numerose altre vertenze.
Ed è di queste esperienze che vorrei parlarvi, limitando il mio intervento a quello che deve essere (per me) il contributo del tecnico, e in particolare del medico legale, secondo un taglio molto pragmatico, sia per rispetto dei tempi congressuali, sia perché dal punto di vista dottrinario l’argomento del nesso di causa è stato affrontato da ben più autorevoli giuristi e medico legali.
Tuttavia, è inevitabile una premessa, che vede sullo sfondo gli enunciati della nota sentenza n. 27 della Cassazione a SS.UU. del 10.7.2002 (sentenza Franzese) e, in particolare i primi due.
Il primo enunciato della sentenza Franzese richiama ferree regole scientifiche deduttive: la condanna va riservata solo a quelle situazioni in cui si riconoscono leggi di copertura o regole di esperienza dotate di una regolarità assoluta o quasi assoluta; e alcune sentenze successive di cassazione, tra cui la Sentenza Cassazione, sez. IV, n. 19777, del 25.11.2004: [“... il giudice per accertare se una persona deve essere privata del diritto inviolabile della libertà, così come lo definisce la Carta Costituzionale, non può non essere, nel proprio settore, meno culturalmente rigoroso ... del filosofo, dello scienziato o dello storico, ... il rigore gli è imposto in ogni caso di accertamento della responsabilità penale dal codice di rito, le cui norma sulla prova ...... e il cui principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio sono incontestabili espressioni di questo rigore ...”...“... sul rapporto di causalità tra condotta ed evento (non vi deve essere) alcun spazio all’incertezza, se non lo spazio al dubbio ontologicamente proprio della ricerca scientifica”), riprendono questo concetto, lo agganciano alla regola dell’oltre il ragionevole dubbio e invocano una logica giuridica che non è (né potrebbe essere) diversa dalla logica dello scienziato o del filosofo o dello storico.
In questo alveo si collocano le conclusioni del già citato processo sul Petrolchimico di Porto Marghera in tema di cloruro di vinile monomero (CVM). In questo processo sia il Tribunale, sia la Corte di Appello, con conferma successiva in Cassazione, riconobbero la sussistenza di nesso causale tra la esposizione al CVM e l’angiosarcoma epatico, ma non con altre patologie tumorali, in quanto solo per l’angiosarcoma epatico fu individuato un criterio statistico di certezza quasi assoluta.
L’angiosarcoma epatico è una neoplasia assai rara (si stimano 200-300 casi all’anno sulla popolazione mondiale) che trova in letteratura 4 possibili cause note: l’esposizione o a elevatissime concentrazioni di CVM, o a thorotrast (biossido di torio utilizzato un tempo come mezzo di contrasto), o ad elevate concentrazioni di derivati dell’arsenico (pesticidi o farmaci come il preparato di Fowler per il trattamento della psoriasi), o a steroidi anabolizzanti; tuttavia queste cause “note” coprono solo il 25% circa dei casi di angiosarcoma epatico, il restante 75 % avendo ancor oggi una causa sconosciuta. In questo senso non era possibile prospettare alcun valido approccio statistico.
Allora il consulente della difesa EniChem prof. Frosini, ordinario di statistica (ovviamente con il beneplacito del prof. Federico Stella), propose un criterio da lui chiamato di “eccesso proporzionale di almeno il 99%”: la formula utilizzata fu differenza fra osservati ed attesi diviso osservati, il cui risultato automaticamente è superiore al 99 % (quindi non di certezza assoluta ma di quasi certezza) quando, come nel caso dell’angiosarcoma epatico, il numero di casi attesi è molto più piccolo di 0,1 e prossimo allo 0 [[la frequenza dell’angiosarcoma tra gli esposti a CVM secondo l’Agenzia Internazionale per la Ricerca sul Cancro (IARC di Lione) è dello 0,0114% (1 su 10.000 lavoratori circa)]
(osservati - attesi) / osservati =
(6-0,01) / 6=
5,99 / 6 = 0,998 = 99,8%
Invece, per tutti gli altri tumori, dove il calcolo non consentiva di raggiungere un così elevato valore percentualistico, si sostenne la insussistenza del nesso causale, considerazione che se da un lato, come detto, venne condivisa sia dal Tribunale sia dalla Corte di Appello di Venezia, in altre vertenze che sempre hanno visto coinvolto il CVM ha indotto il PM a proporre direttamente l’archiviazione.
Il secondo enunciato della stessa sentenza Franzese non richiede lo stesso rigore; esso si rifà ad una causalità scientificamente più debole, ammettendo come il giudizio possa essere formulato anche induttivamente, in presenza di leggi (non costanti né generali) ma solo frequentiste, il cui significato probatorio è proporzionale alla frequenza che esse esprimono.
La discussione giuridica su quale dei due enunciati abbia prevalenza è serrata e non voglio entrarvi, anche perché il linguaggio del giurista non è il mio.
Come tecnico posso solo dire che entrambi gli enunciati si rifanno ad affermazioni scientifiche di principio e, come tali, piuttosto astratte e non ricorrenti nella pratica concreta. Come nel primo enunciato si invocano leggi di copertura universali o regole di esperienza generalizzate che in ambito biologico o sono rarissime o non esistono, così nel secondo enunciato si ipotizza un procedimento (la prova per esclusione) che potrebbe avere senso solo se fosse possibile conoscere (e anche questo quasi mai è dato saperlo) tutte le possibili cause biologiche di un evento e, poi, essere in grado di escluderle tutte, meno una.
Va riconosciuto comunque che, in una ottica non di certezza, ma di “certezza processuale”, per risolvere il problema dell’accertamento del nesso causale, la Suprema Corte predilige la via che porta, all’esito del ragionamento di tipo induttivo, ad un giudizio di responsabilità caratterizzato da un “alto grado di credibilità razionale”. E’ infatti inadeguato, sempre secondo la Corte, esprimere il grado di corroborazione dell’explanandum mediante coefficienti numerici, mentre appare corretto enunciarli in termini qualitativi: la probabilità logica, rispetto alla probabilità scientifica, consente la verifica aggiuntiva dell’attendibilità dell’impiego della legge scientifica nel singolo evento.
Questo è l’indirizzo maggioritario delle sentenze di cassazione successive alla sentenza Franzese.
Poiché anche il secondo enunciato deve necessariamente rispettare ed adeguarsi alla regola probatoria dell’oltre il ragionevole dubbio, ecco che la dissonanza insita nei due enunciati (ragionamento deduttivo per l’uno e induttivo per il secondo) viene risolta differenziando i criteri su cui deve poggiare il giudizio (non risolutivo) del tecnico e, rispettivamente, quello (invece risolutivo) del Giudice: la probabilità frequentista (il numero) vale per il tecnico, mentre per il giudice vale la probabilità logica.
Il giudizio deve partire dal sapere scientifico ma il giudice, non vincolato al numero, può pervenire, in base ad altri elementi di giudizio, a conclusioni assolutorie pure in presenza di leggi frequentiste di elevata probabilità e, per converso, a conclusioni di condanna anche in presenza di leggi frequentiste “a probabilità medio bassa”.
Il timore per il numero.
Un primo punto su cui riflettere è quindi questo timore (se non terrore) del Giudice per il numero.
Difatti, il duplice piano della probabilità frequentista propria del tecnico e della probabilità logica propria del giudice porta spesso a fraintendimenti non utili alla economia processuale.
Una prima fonte di equivoci sta nella pretesa del tecnico di esprimersi secondo parametri di probabilità logica. Ritengo invece che il tecnico, in qualsiasi posizione si collochi, quale consulente del PM o della parte civile o dell’ imputato e, ancor più, quando perito del giudice, debba sempre esprimersi solo secondo leggi frequentiste, vale a dire solo mediante numeri; e se non vi fossero leggi frequentiste relative alla situazione in discussione egli dovrebbe avere la umiltà di farlo presente. Invece non è esperienza infrequente constatare come il tecnico, o per evitare la fatica di ricercare leggi frequentiste o perché leggi frequentiste favorevoli alla parte da lui rappresentata non ve ne sono, (ad oggi nella responsabilità del datore di lavoro leggi scientifiche di tipo statistico non mi sono mai mancate), omettendo qualsiasi accenno alla probabilità frequentista, si appella al fatto che il proprio ragionamento probatorio è fondato sulla probabilità logica e, quindi, a priori corretto.
Questa è una mistificazione.
Così facendo, il tecnico impropriamente si sostituisce al giudice, non avendone i parametri di giudizio. Oltretutto, egli esprime una convinzione non motivata, ma fondata sulla propria opinione personale; quindi soggettiva e di parte, o, perlomeno, pesantemente condizionata (volontariamente o involontariamente) dal ruolo che ricopre e dal di lui mandante.
Senza contare poi che, nella dialettica processuale, sostenere che la mia è una conclusione tecnica dotata di probabilità logica o di elevata credibilità razionale, significa esplicitamente tacciare di illogicità qualunque conclusione che, diversa dalla mia, venga ad essere sostenuta dai consulenti tecnici che altre parti processuali rappresentano.
Rispetto l’indicazione quantitativa, quella qualitativa consente una indubbia discrezionalità interpretativa: così ho assistito a consulenze ove il nesso causale che in una pagina è definito possibile, nelle pagine successive diventa probabile, per poi diventare molto probabile (ovvero molto improbabile) nelle conclusioni scritte o orali.
Ma ancor più deplorevoli sono i casi in cui è proprio il magistrato a richiedere al proprio consulente di rispondere al quesito in termini qualitativi e non quantitativi: il numero è visto come qualcosa da evitare, in quanto potrebbe mettere in discussione il principio del libero convincimento del giudice. Ma così, alla discrezionalità interpretativa del tecnico si aggiunge anche quella del giudice
L’introduzione da parte del tecnico del dato quantitativo, di cui poi il giudice potrà anche non tener conto, ma di cui egli dovrà dar conto a terzi, eviterebbe i fraintendimenti di cui le seguenti due sentenze sono opposta espressione.
Nella sentenza della IV Sezione di Cassazione n. 4177 del 2.2.2007 i giudici riconoscono la legittimità della sentenza dei giudici di appello che “dopo aver richiamato la dichiarazione resa dal consulente del PM in merito alla discreta possibilità di salvare il paziente ... concludono per la ricorrenza nella fattispecie “di una elevata o comunque notevole probabilità di esito positivo conseguente” ad una corretta attivazione del medico, nel caso possibile e doverosa.
Per contro, in un’altra sentenza dell’anno prima (la n. 23881 del 6.6.06 sempre della IV sezione) la Cassazione ha cassato la sentenza della corte di merito rilevando difformità fra quanto detto dal consulente del PM, il quale aveva richiamato parametri e criteri valutativi a struttura probabilistica, ritenuti ben lontani dal concetto di quasi certezza con cui la corte di merito si era successivamente espressa.
Le probabilità medio-basse: un primo limite imposto al giudice dal secondo enunciato della sentenza Franzese.
Sempre ed ovunque, trattando del nesso di causa anche in versione scientificamente più debole, ho sostenuto come sia sbagliato escludere il numero, ma, invece che la consulenza tecnica si qualifica solo in funzione del numero: un tempo sostenevo tale posizione facendo rilevare che nelle sentenze della Suprema Corte, laddove si riconosce al giudice la facoltà di giungere a conclusioni di condanna anche in presenza di leggi frequentiste “a probabilità medio-bassa”, pur sempre si fa riferimento a leggi di probabilità, vale a dire a leggi che comunque esprimono una frequenza di accadimento superiore al 50%. Posizione questa decisamente contestata da chi aveva interesse a intendere come probabilità medio-basse percentuali di mera possibilità (pari al 50%), ovvero men che possibili (inferiori al 50%).
Mi pare che al riguardo ogni incertezza sia stata spazzata via dalla recente Sentenza di Cassazione Civile a sezioni unite (la sentenza n. 581, 11.1.2008) con l’introduzione del principio della cosiddetta causalità temperata: è impensabile che il giudizio penale riconosca come valide leggi frequentiste (il cui significato probatorio -lo si ricorda- è proporzionale alla frequenza che esse esprimono) che si riflettono in valori numerici addirittura inferiori a quelle richieste nel giudizio civile; trovo difficile, ed anche un controsenso, che un giudizio penale possa accogliere indicazioni percentualistiche pari o inferiori al 50%, quando ciò non consente neppure di affermare il nesso di causa per un risarcimento del danno.
In questi casi, quando si debba correlare una patologia ad una esposizione lavorativa è di grande aiuto, quale indicatore di variazione del rischio relativo (R.R.), la formula, molto simile alla precedente, rappresentata da incidenza esposti meno incidenza non esposti diviso incidenza esposti.
Applicando questa formula ne consegue che solo di fronte ad un eccesso proporzionale superiore al 50% (e quindi di un rischio più che raddoppiato) si potrà parlare di una preponderanza dell’evidenza, ovvero di una eziologia da esposizione professionale più probabile di altre eziologie. Per converso quando il rapporto, e quindi l’eccesso proporzionale, fosse inferiore al 50%, mai si potrebbe parlare di probabilità (neppure di probabilità medio-basse), ma invece si dovrebbe riconoscere una così evidente incertezza nella ricostruzione del nesso causale, e, quindi, la presenza di un dubbio così palese ed evidente, da condurre inevitabilmente alla “neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa ed all’esito assolutorio del giudizio”.
Questo calcolo è impiegabile anche nella epidemiologia occupazionale, dove si è soliti utilizzare il rapporto di mortalità standardizzato (RSM), che, attraverso altro metodo di calcolo, conduce tuttavia a risultati sostanzialmente analoghi: p.e., un RSM di 150 sta a dire che si sono osservati 150 casi contro i 100 attesi: esso indica quindi un eccesso di 50 casi nella popolazione indagata (negli osservati) rispetto ai 100 casi (attesi) della popolazione di riferimento; un RSM di 200 un eccesso di 100 casi, un RSM di 300 un eccesso di 200 casi, sempre rispetto ai 100 casi della popolazione di riferimento, e così via . Una duplicazione del rischio si avrà quindi con SMR solo superiore a 200. Ma un eccesso compreso fra 100 e 200, anche se statisticamente significativo, non potrà mai consentire di parlare, secondo quanto sopra detto, di nesso di causa probabile, in quanto non raggiunto un eccesso superiore al 50%.
L’esclusione di percorsi eziopatogenetici alternativi: un secondo limite imposto al Giudice dal secondo enunciato della sentenza Franzese.
Per poter affermare il ricorrere del nesso di causa “oltre il ragionevole dubbio” devono essere poi esclusi tutti gli altri fattori eziopatogenetici alternativi in grado di spiegare la patologia per altra via. Compito aggiuntivo, ma anch’esso imprescindibile del tecnico, in quanto solo in questo modo si passa dalla causalità generale alla causalità particolare, è quindi quello di segnalare nel caso specifico il ricorrere -o meno- di altra/e causa/e della stessa patologia.
Già si è detto come tale ragionamento per esclusione rasenti l’utopia, in quanto impossibile conoscere tutte le cause di una patologia e soprattutto di una patologia neoplastica (e le neoplasie sono le patologie prevalenti nei processi occupazionali).
Vorrei tuttavia circoscrivere il discorso a quelle situazioni dove l’accusa da per scontato che i fattori alternativi sono fattori concausali (di concausa di lesione), e, forte di questa convinzione, sostiene una correlazione tra esposizione professionale e patologia, ritenendo che il fattore professionale abbia potenziato gli effetti lesivi noti del fattore eziologico extraprofessionale.
L’argomento delle concause è talmente vasto che da solo meriterebbe una sezione congressuale.
Gli esempi possono essere molteplici; con riferimento alla esposizione al CVM, ricordo i casi di malattie epatiche (cirrosi, epatocarcinomi) in soggetti con abuso di alcool o con esiti di epatiti virali e le neoplasie polmonari in soggetti fumatori.
In questi casi il Tribunale di Venezia negò il nesso causale, e condivise la tesi del prof. Stella, secondo la quale se non è provato che un fattore è causa, esso non può essere neppure considerato concausa: se il criterio in penale è quello della condicio sine qua non, della condizione necessaria, della equivalenza delle cause, parlare di causa e di concausa non ha significato, in quanto tutte cause sono.
Sullo stesso argomento la Corte di Appello di Venezia, pur dando ad intendere di non condividere in toto l’affermazione del Tribunale (in quanto tale affermazione avrebbe come conseguenza quella di disconoscere efficienza concausale in tutti i casi, a priori non escludibili, nei quali uno solo dei fattori causali non sia sufficiente da solo a cagionare l’evento, ma lo sia quando associato ad altro fattore causale), giudicò come le evidenze scientifiche acquisite non fossero sufficienti per affermare l’efficacia sinergica di fumo, alcool, epatiti virali, difettando la prova che su cirrosi, epatocarcinomi e tumori polmonari l’esposizione del CVM avesse effetto.
La Corte di Appello sottolineò oltretutto come PM e parti civili, richiedendo che fossero gli imputati a fornire la prova che i decessi per cirrosi, epatocarcinomi, tumori polmonari fossero stati causati esclusivamente da alcool, epatiti e fumo e non dalla esposizione lavorativa, pretendessero una inammissibile inversione dell’onere probatorio.
E queste conclusioni della sentenza della Corte di Appello furono ritenute correttamente motivate ed “esenti da illogicità” dalla Corte di Cassazione.
Tuttavia è frequente imbattersi in sentenze che, partendo dal duplice presupposto
a) che l’esposizione lavorativa è comunque e sempre lesiva
b) che l’agente patogeno extralavorativo noto di per sé tuttavia non esclude l’azione della esposizione lavorativa concludono per un reciproco potenziamento dell’effetto dei due fattori lesivi lavorativo ed extralavorativo e, quindi, con la condanna del datore di lavoro.
La sentenza che segue del Tribunale di Latina ne è un esempio. “Ad ogni buon conto, la pura logica suggerisce che la presenza di un fattore cancerogeno certo come il fumo non sia di per sé escludente in radice l’intervento di altri fattori parimenti cancerogeni nella spiegazione causale del tumore verificatosi (cancro del polmone e dello stomaco), potendosi, se mai, discutere un effetto moltiplicativo inteso come rilevanza causale dei due fattori concorrenti maggiore di quella connessa alla loro somma aritmetica. Tale conclusione del Tribunale va estesa anche alcool, quale causa efficiente del tumore del laringe.”
Le critiche sono molte:
- un lessico che si richiama a suggerimenti e possibilità, non a elementi di prova,
- la pretesa di risolvere il problema facendo a meno della prova scientifica
- confusione fra il piano della causalità generale con quello della causalità particolare (causa efficiente contro causa necessaria)
- assenza del ragionamento controfattuale (se mentalmente eliminata la condotta antigiuridica, e quindi esclusa l’esposizione lavorativa, la malattia si sarebbe comunque verificata a cagione dell’agente eziopatogenetico extralavorativo (patogeno noto)
- si pretende una inversione dell’onere probatorio: non si può escludere il coinvolgimento delle esposizioni lavorative dal momento che la difesa non ha potuto dimostrare che le patologie furono esclusiva conseguenza di fumo ed alcool
tutti argomenti che meriterebbero una specifica e lunga trattazione giuridica, quindi fuori dalle mie competenze..
Sotto il profilo tecnico mi preme solo sottolineare che, come ben rimarcato nelle sentenze del Petrolchimico di Porto Marghera, una concausa di lesione non la si può mai dare per scontata: essa invece deve essere dimostrata, alla stessa identica stregua della causa, in quanto causa e concausa, entrambe egualmente necessarie, nella teoria condizionalistica si pongono sullo stesso piano.
In questi termini si è autorizzati a parlare di concausa solo quando le acquisizioni scientifiche dimostrino un reale e certo incremento della malattia per l’azione congiunta dei due fattori patogeni; interazione, secondo le attuali conoscenze, circoscritta a pochissime situazioni:
- tra fumo e asbestosi (o silicosi) nella incidenza di parte dei tumori del polmone,
- tra fumo e alcool nella incidenza del tumore della laringe,
- tra alcool ed epatiti da virus C nella incidenza dell’epatocarcinoma.
In definitiva penso che anche sotto questo profilo le sentenze del processo del Petrolchimico di Porto Marghera debbano sempre essere ben presenti a qualsiasi consulente tecnico. In altre parole non condivido affatto la condotta del tecnico che automaticamente trasforma il fattore eziopatogenetico alternativo in concausa: la concausalità, al di fuori di pochi casi soprarichiamati, è una ipotesi priva di alcun supporto fattuale ed è oltretutto un gatto che si morde la coda, in quanto fondata sulla presunzione che la esposizione lavor
La riforma del danno biologico negli incidenti stradali (legge 57/01) e integralità del risarcimento
No full textLa legge 57/01 e la normativa ad essa collegata, se da un lato ha condotto ad un cambio di indirizzo valutativo e ad una omologazione della valutazione-liquidazione della componente del danno biologico, dall'altro, per obbedire alla imprescindibile esigenza di personanlizzare il danno alla persona, impone una maggiore attenzione nella valorizzazione delle altre componenti di danno: molto si discute se nella valutazione del danno cosiddetto esistenziale il medico legale possa avere ruolo; a mio parere, senza nulla togliere a questa componente di danno, come medici legali abbiamo già un'arma importante nel nostro bagaglio culturale e nella nostra prassi operativa, la quale solo aspetta di essere meglio valorizzata: ed è quella di porre una maggiore attenzione alla componente del danno patrimoniale in genere e, più in particolare, alla riduzione permanente della specifica capacità lavorativa
Esperienze del settorato medico legale di Milano: scheda di registrazione dei dati antropologici ed esposizione casistica
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In tema di ubriachezza e di intossicazione da sostanze stupefacenti. Precisazioni semantiche in sede di infortunistica privata
No full text
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