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    Vorwort zu #unbequem

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    Die Reihe «#unbequem» soll das Wirken von Daniel Hürlimann für eine offene Wissensgesellschaft weitertragen. Im Unterschied zu üblichen Artikeln in sui generis sind die Texte weder auf juristische Fragen beschränkt noch werden sie einer doppelblinden Peer Review unterzogen. Sie werden vom Herausgeber:innen-Team in einem offenen Verfahren gesichtet und kommentiert. Zum Auftakt legen die Herausgeber:innen einige Hintergründe offen, die den Entstehungsprozess der Reihe nachhaltig prägten. -- La série « #unbequem » a pour but de poursuivre l’engagement de Daniel Hürlimann en faveur d’une société dans laquelle le savoir est accessible à tous. Contrairement aux articles habituellement publiés chez sui generis, les textes de cette série ne se limitent pas aux questions juridiques et ne sont pas soumis à la procédure d’évaluation par les pairs en double aveugle. Ils sont examinés et commentés par la rédaction dans le cadre d’une procédure ouverte. En guise de préambule, les éditeurs dévoilent quelques éléments de contexte qui ont jalonné le processus de création de la série

    L'impossible séparation du droit pénal sexuel et de la morale ?

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    En 1992, la révision du chapitre 5 du Code pénal suisse - autrefois intitulé infractions contre les mœurs et renommé infractions contre l'intégrité sexuelle - marque la renonciation à la morale comme justification de la répression de comportements sexuels. Or, au-delà du fait que certains articles du droit pénal sexuel portent encore les stigmates du droit pénal des mœurs, les comportements qu'ils visent n'ont surtout de cesse fait l'objet de discours prohibitionnistes. Prenant pour exemples la pornographie (art. 197 CP) et la prostitution (art. 199 CP), cette contribution montre que la morale, sans disparaître des discours destinés à légitimer l'encadrement pénal de certaines expressions de la sexualité, s'est progressivement éclipsée au profit de la dignité humaine et de la protection des femmes. De nouveaux discours prohibitionnistes qui pourraient toutefois se révéler être des moyens d'imposer, en des termes moins connotés, une certaine morale sexuelle, en ce qu'ils méconnaissent la logique conséquentialiste et consensualiste censée guider la restriction de la liberté sexuelle par le droit pénal (s'agissant des actes entre adultes). -- Mit der Revision des fünften Titels des Schweizerischen Strafgesetzbuches im Jahr 1992 - früher «Strafbare Handlungen gegen die Sittlichkeit» und heute «Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität» - wurde die Moral als Rechtfertigung für die Unterdrückung sexueller Handlungen abgeschafft. Abgesehen davon, dass einige Artikel des Sexualstrafrechts noch immer das Stigma des Sittenstrafrechts tragen, sind die unter Strafe gestellten Tatbestände Gegenstand ständiger Prohibitionsdiskurse gewesen. Anhand der Beispiele Pornografie (Art. 197 StGB) und Prostitution (Art. 199 StGB) zeigt dieser Beitrag, dass die Moral zwar nicht aus dem Diskurs zur Legitimation der strafrechtlichen Erfassung bestimmter Ausdrucksformen der Sexualität verschwunden ist, aber allmählich zugunsten der Menschenwürde und des Schutzes von Frauen in den Hintergrund getreten ist. Neue Prohibitionsdiskurse könnten sich jedoch als Mittel erweisen, um in weniger konnotierten Begriffen eine gewisse Sexualmoral durchzusetzen, da sie die konsequente und konsensuale Logik verkennen, die die Einschränkung der sexuellen Freiheit durch das Strafrecht (in Bezug auf Handlungen zwischen Erwachsenen) bestimmen soll

    Dem PMT-Gesetz fehlt die Verfassungsgrundlage

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    Für das vom Eidgenössischen Parlament am 25. September 2020 beschlossene Gesetz zur präventiven Terrorismusbekämpfung fehlt dem Bund die verfassungsmässige Kompetenz. Keine der vom Bund angeführten Begründungen seiner Zuständigkeit halten einer Prüfung stand. Der Erlass polizeigesetzlicher Bestimmungen zur Verhütung von Straftaten durch operationelle Realakte als Eingriffe in die Bewegungsfreiheit liegt in der Verantwortung der Kantone. Dies gilt auch im Bereich der präventiven Terrorismusbekämpfung als Teil des Staatsschutzes. Dieser an sich unbefriedigende Rechtszustand lässt sich nur durch eine Änderung der Bundesverfassung beheben. In einem folgenden Beitrag werden die polizeilichen Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (PMT) in Bezug auf ihre Verfassungs- und EMRK-Konformität sowie ihre Wirksamkeit beurteilt

    Wettbewerbsrechtliche Grenzen kantonaler Spitalsubventionen für gemein-wirtschaftliche Leistungen

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    Um das wirtschaftliche Überleben ihrer Spitäler zu sichern, gewähren die Kantone unter dem Titel «gemeinwirtschaftliche Leistungen (GWL)» in grossem Umfang Subventionen ausserhalb der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Solche Spitalsubventionen sind dann problematisch, wenn sie nicht allen öffentlichen und privaten Spitälern mit Versorgungsaufträgen in vergleichbarer Weise offenstehen. Der vorliegende Beitrag fragt danach, inwiefern kantonalen Spitalsubventionen durch rechtsstaatliche Gebote und wettbewerbsrechtliche Vorgaben, insbesondere den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität, Grenzen gesetzt sind. -- Afin d'assurer la survie économique de leurs hôpitaux, les cantons allouent à grande échelle des subventions nommées « prestations d'intérêt général (PIG) ». Versées en dehors de l'assurance obligatoire des soins, de telles subventions s'avèrent problématiques lorsqu'elles ne sont pas octroyées de manière comparable à tous les hôpitaux, publics ou privés, assumant des mandats de soins. Le présent article examine dans quelles mesures les subventions hospitalières canton­ ales sont limitées par les impératifs de l'État de droit et les prescriptions du droit de la concurrence, en particulier par le principe de la neutralité concurrentielle

    Föderalismus und Rechtsstaat – ein Vergleich der Länder am Bodensee

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    Föderalismus und Rechtsstaatlichkeit gelten heute als wichtige und bewährte Staats- und Verfassungsprinzipien. Ein Vergleich der Länder am Bodensee zeigt, dass Herkunft, Entwicklung und heutige Ausgestaltung dieser Prinzipien auch auf engem Raum recht unterschiedlich sind, aber stets eine gegenseitige Beeinflussung stattgefunden hat und sich heute in den betroffenen vier Staaten nebst Unterschieden auch ganz ähnliche Fragen und Herausforderungen stellen

    Recension: New Suits – Appetite for Disruption in the Legal World

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    New Suits – Appetite for Disruption in the Legal World, édité par Michele DeStefa-no et Guenther Dobrauz est un ouvrage collectif sur l’avenir des professions du droit dans un monde digital. Les quelques 47 auteurs proviennent toutes et tous d’horizons juridiques spécifiques et nous démontrent que, dans chacun de leurs do-maines, les mutations à venir sont à nos portes et requièrent un véritable change-ment d’attitude de la profession

    Der Entzug des Bürgerrechts. Eine Einordnung der Schweizer Praxis

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    Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht haben sich im vergangenen Jahr zum ersten Mal mit der Frage auseinandersetzen müssen, unter welchen Voraussetzungen der Entzug des Schweizer Bürgerrechts gemäss Art. 42 des Bürgerrechtsgesetzes rechtmässig ist. Dabei äussern sich die Gerichte auch zu den neu in Art. 30 der Bürgerrechtsverordnung geregelten Voraussetzungen für einen Entzug des Bürgerrechts. Die beiden Urteile bieten Anlass für eine kritische Diskussion der aktuellen Ausbürgerungspraxis der Schweiz, insbesondere mit Blick auf das Diskriminierungsverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip. -- L'année dernière, le Tribunal fédéral et le Tribunal administratif fédéral ont examiné pour la première fois les conditions permettant un retrait de la nationalité selon l'art. 42 de la loi sur la nationalité suisse. A cette occasion, les tribunaux se sont également prononcés sur les conditions nouvellement réglées à l'art. 30 de l'ordonnance sur la nationalité suisse. Ces deux arrêts donnent lieu à une discussion critique à propos de la pratique actuelle en matière de déchéance de la nationalité suisse, notamment au regard des principes de l'interdiction de la discrimination et de proportionnalité

    Grundrechte jenseits der «anthropologischen Schranke»?

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    Im Jahr 2016 lancierte die Organisation Sentience Politics im Kanton Basel-Stadt eine Initiative mit dem Ziel, ein Grundrecht auf Leben und körperliche und geistige Unversehrtheit für nichtmenschliche Primaten in die Verfassung aufzunehmen. Diese Initiative wurde zum Gegenstand eines Rechtsstreits, der 2019 zu einem wegweisenden Urteil des kantonalen Verfassungsgerichts führte. Das Verfassungsgericht anerkannte die Kompetenz der Kantone, «den Kreis der Rechteinhaber über die anthropologische Schranke hinaus auszudehnen». Dieses Urteil wurde kürzlich vom Bundesgericht bestätigt. Die Autoren, die diesen Fall juristisch begleitet haben, geben in diesem Beitrag aus erster Hand Einblicke in die juristischen Strategien hinter der Initiative und besprechen die wichtigsten rechtlichen Entwicklungen im Rechtsstreit unter besonderer Berücksichtigung des Urteils des Verfassungsgerichts Basel-Stadt

    Grenzen der Dublin-Haft von Familien im Fokus des Bundesgerichts

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    Am 26. April 2017 entschied das Bundesgericht in einem Grundsatzentscheid (BGE 2C_1052/2016 vom 26. April 2017) zur Dublin-Haft, dass die separate Inhaftierung von Mitgliedern einer afghanischen Familie sowie die Fremdplatzierung der betroffenen Kinder das in Artikel 8 EMRK garantierte Recht auf Familienleben verletzt habe. Die Inhaftierung des Ehepaares im Kanton Zug liess sich zudem laut Bundesgericht nur «knapp» nicht als unmenschliche oder erniedrigende Behandlung gemäss Artikel 3 EMRK qualifizieren. Das Urteil ist von erheblicher Bedeutung, da es für zukünftige Fälle von Dublin-Haft (und auch für alle anderen Fälle ausländerrechtlicher Administrativhaft) die Weichen stellt. Nun steht fest, dass eine Trennung von Familien aufgrund der Inhaftnahme der Eltern nur in äussersten Ausnahmefällen angeordnet werden kann

    Rezension: David Henseler, Datenschutz bei drohnengestützter Datenbearbeitung durch Private

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    Der Einsatz von Drohnen durch Private nimmt stetig zu und wirft gewichtige datenschutzrechtliche Fragen auf: Wer eine Drohne hört oder sieht, weiss meistens nicht, ob er oder sie gerade beobachtet wird, ob dabei aufgezeichnet wird und wer für die Drohne verantwortlich ist. Eine neu erschienene Dissertation untersucht, wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bei der drohnengestützten Datenbearbeitung durch Private durchgesetzt werden kann. Die Studie analysiert sowohl das neue Datenschutzgesetz als auch die Vorschriften zur Drohnenfliegerei und präsentiert gestützt darauf konkrete Vorschläge für eine Gesetzesanpassung. -- L'utilisation de drones par des particuliers ne cesse de croître et soulève d'importantes questions en matière de protection des données. Les personnes qui entendent ou voient un drone ne savent généralement pas si elles sont en train d'être observées, si des enregistrements sont effectués et qui est responsable du drone. Une thèse de doctorat récemment publiée examine comment le droit à l'autodétermination en matière d'information peut être mis en œuvre lors du traitement de données récoltées par des particuliers à l'aide de drones. L'étude analyse aussi bien la nouvelle loi sur la protection des données que les dispositions relatives aux vols de drones et présente sur cette base des propositions concrètes d'adaptation de la loi
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