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Principi di concorrenza e obblighi di motivazione nel procedimento di costituzione di società in house
No full textL’articolo analizza la disciplina degli obblighi di motivazione analitica
previsti dalla normativa italiana – ed in particolare dal d.lg. 19 agosto
2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica)
– per la costituzione o l’acquisto di partecipazioni in “società in
house”. L’A. sostiene che, sebbene più rigorosa rispetto alla corrispondente
disciplina europea, la normativa italiana sia compatibile con i principi,
europei e nazionali, in materia di libera concorrenza e auto-determinazione
della p.a.This article analyzes the detailed explanation that the public administration
must give in order to create “in-house companies” according
to Italian legislation addressed in Legislative Decree no. 175/2016 (Consolidated
Law on Public Companies). Although Italian regulation is
stricter than European regulation, the Author states that the former is
compatible with principles of free competition and self-determination of
the public administration
In house providing e società pubbliche pluripartecipate. Riflessioni sul controllo analogo congiunto nel quadro generale delle società a controllo pubblico
No full textL'articolo analizza le nozioni di "controllo pubblico congiunto" e "controllo analogo congiunto" alla luce del Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, specie a fronte delle dibattute ipotesi di partecipazioni pubbliche plurime e pulviscolari, giungendo a conclusioni critiche in merito all'attuale dato legislativo ed ai relativi orientamenti giurisprudenziali, italiani ed europei
La responsabilità dell’ente pubblico per l’attività di direzione e coordinamento sulle c.d. società strumentali
No full textThe article critically analyzes a recent trend of the Italian jurisprudence, according to which the public
entities would not incur liability pursuant to Article 2497 of the Civil Code in the event that the
companies subjected to their decisive influence exercise purely instrumental services, since they
cannot be qualified as “entrepreneurial activities”. Instead, according to the thesis presented by the
author, also in the light of an analysis of teleological and systematic nature, the public purposes of the
body exercising the directive activity should always be considered substantially irrelevant and the
only decisive elementfor deciding of the liabilityregime is tobefound in theeconomiccharacter of the
activity carried out by the directed company, quite possible even in the case of so-called instrumental
services
Contratto di rete e diritto antitrust
No full textLa disciplina del contratto di rete (“c.d.r.”) – introdotta nel nostro ordinamento giuridico dalla l. 9 aprile 2009, n. 33 (di conversione del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, c.d. Decreto incentivi), e poi a più riprese modificata in modo sostanziale – ha sin dalla sua emanazione suscitato molteplici dubbi interpretativi ed incisive critiche, per lo più determinati da problemi d’inquadramento sistematico e dalla lacunosità del dettato normativo.
La dottrina più incline a manifestare il proprio favore verso il nuovo istituto contrattuale, comunque, ne ha sovente evidenziato l’unicità nel panorama europeo, tale da conferire al legislatore italiano (una volta tanto) il ruolo di precursore nell’elaborazione di modelli legislativi innovativi ipoteticamente esportabili al di là dei confini nazionali. La rete di imprese, del resto, costituisce un modello economico – ancor
prima che giuridico – coerente con gli attuali orientamenti europei in materia di politica industriale, volti a rilanciare la competitività delle piccole e medie imprese sulla scia del noto slogan “think small first”. Alla luce di tali considerazioni, la disciplina italiana del c.d.r. appare in linea con le finalità d’incentivazione delle citate forme aggregative, soprattutto in ragione della predisposizione di un’articolata disciplina a latere della neo-tipizzata rete contrattuale, consistente in una nutrita serie di agevolazioni in materia fiscale, creditizia e amministrativa.
Il presupposto economico-giuridico posto a fondamento del favor legislativo per le reti di imprese è, dunque, presumibilmente da rintracciare nella funzione pro-concorrenziale di queste ultime per i soggetti economici coinvolti ed il mercato complessivamente inteso.
Già dalla definizione legislativa, allora, sembra emergere l’intrinseco legame del c.d.r. con il diritto della concorrenza: in prima battuta, infatti, il diritto antitrust fornisce all’interprete gli strumenti ermeneutici per identificare la stessa nozione di c.d.r., escludendo dal novero delle aggregazioni suscettibili di tale qualificazione le reti “fittizie”, cioè caratterizzate – al di là del nomen iuris che le contraddistingue – da un oggetto restrittivo della concorrenza. Ciò dovrebbe consentire, tra l’altro, alle competenti autorità amministrative – e/o agli eventuali organismi di asseverazione, ove presenti – di escludere dall’accesso alle relative agevolazioni forme cooperative anticoncorrenziali non ascrivibili al tipo contrattuale disciplinato dalla citata l. n. 33/2009.
In un’ottica strettamente complementare a quella appena analizzata, l’applicazione dell’art. 101 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”) – nonché, in una prospettiva nazionale, dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 (“l. ant.”) – consente di determinare lo spartiacque tra reti lecite e illecite, agendo non soltanto nella prospettiva tipicamente sanzionatoria e deterrente del c.d. public enforcement, ma anche in quella privatistica della nullità della rete restrittiva della concorrenza (art. 101.2 TFUE e art. 33 l. ant.).
Inoltre, l’estrema flessibilità del modello contrattuale consente alle parti di graduare variamente l’intensità della loro reciproca integrazione, fino alla possibilità di configurare delle vere e proprie imprese comuni, caratterizzate dalla compartecipazione dei soggetti economici coinvolti. Ebbene, nelle ipotesi in cui l’assetto e la governance della rete presentino caratteristiche di aggregazione talmente forti da configurare una nuova e distinta impresa, in grado di operare autonomamente nel mercato sotto il controllo congiunto dei retisti (o di taluni di essi), le autorità di concorrenza europee e nazionali potrebbero essere chiamate a svolgere una valutazione ex ante sull’impatto concorrenziale della stessa, quantomeno tutte le volte in cui il fatturato dei soggetti coinvolti ecceda i limiti previsti dalla disciplina del controllo sulle concentrazioni (con conseguente obbligo di notificazione preventiva a carico delle imprese interessate).
Infine, lo studio delle potenziali ricadute concorrenziali dell’istituto in esame suscita significativi motivi d’interesse teorico anche nella più ampia prospettiva del fenomeno generale della cooperazione interimprenditoriale con finalità pro-competitive, rispetto alla quale il c.d.r., quantomeno nella configurazione giudirica assunta nell’ordinamento italiano, finisce probabilmente con l’assumere la veste di prototipo normativo
Il processo di razionalizzazione e dismissione delle partecipazioni pubbliche a fronte dell’inadempimento della società partecipata
No full textIn the decision under review, the Court of Milan rejected the claim filed bya municipality against the in house company it participated in, seeking the liquidation of the value of its shares pursuant to Article 24, paragraph 5, of the Italian “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (TUSP).
According to the reasoning of the ruling, the public entity, still the owner of the shares, should have requested the issuance of a constitutive judgment under Article 2932 of the Italian Civil Code, aimed at transferring the relevant shareholding to the defendant. Under this approach, in fact, the obligation of the company to pay the liquidation value would be linked, by virtue of a relationship of reciprocity, to the corresponding obligation of the shareholder to transfer the same shares. The reasoning underlying the judgment raises some critical reflections and leads to an investigation into certain aspects of the applicable rules governing the divestment of public shareholdings, which continue to give rise to
interpretative doubts and practical difficulties
LE QUOTE DI GENERE “QUASI RISERVATE” DELLA DIRETTIVA WOMEN ON BOARDS
No full textThe article analyzes the main provisions of the Directive 2022/2381/EU on improving the gender balance among directors of listed companies and related measures (so called Women on Boards Directive), highlighting positive aspects and critical issues. A last paragraph is dedicated to prospects for transposition in Italy
IL COLLEGIO SINDACALE NELLE SOCIETÀ A CONTROLLO PUBBLICO. Riflessioni sparse su alcune questioni controverse
No full textThe article analyzes some problematic areas of the regulation of the board of statutory auditors (“collegio sindacale”) of state-owned companies – relating both to the appointment, composition and duration, and to the supervisory function over compliance with the law, the corporate bylaws and the principles of correct administration – on the assumption that these aspects are all connected to the efficient functioning of the board of auditors, especially due to the role of absolute centrality it should assume in this type of compan
Le reti tra avvocati per la partecipazione alle procedure pubbliche di affidamento di servizi legali
No full textL'articolo analizza le principali questioni giuridiche connesse alla possibilità - oggi offerta dall'art. 12 della l. n. 81/2017 - di stipulare contratti di rete tra liberi professionisti, ed in particolare tra avvocati, allo scopo di partecipare alle gare pubbliche di affidamento di servizi legali. L'A. si propone altresì l'obiettivo di valutare se ed in che misura il contratto di rete possa offrire vantaggi competitivi, in termini di partecipazione alle procedure con la pubblica amministrazione, rispetto alle differenti modalita` organizzative attualmente a disposizione degli avvocati (es. società, associazioni, associazioni temporanee, consorzi stabili professionali)
La recente riforma della disciplina italiana del subappalto nella prospettiva del bid rigging
No full textL’articolo analizza in chiave critica la disciplina nazionale del subappalto nell’ambito delle gare pubbliche, così come recentemente riformata a seguito di diversi interventi normativi in ottemperanza alla procedura d’infrazione avviata dalla Commissione UE. Stando alla tesi dell’A., l’attuale quadro normativo – caratterizzato dalla quasi totale eliminazione delle limitazioni previgenti (probabilmente anche spingendosi oltre ciò che la Commissione UE ha richiesto) – difetta nel
trovare un equo bilanciamento tra il principio della massima partecipazione alla gara, da un lato, e l’esigenza di prevenire e svelare potenziali condotte collusive, dall’altro. La suddetta conclusione, peraltro, appare suffragata dall’analisi della disciplina delle cause di esclusione dalla gara, ancora piuttosto timida nel prevedere l’esclusione facoltativa dei partecipanti a causa di comportamenti anticompetitivi
La responsabilità dell’ente territoriale per l’abusiva direzione e coordinamento di società in house
No full textThe judgement in question addresses the issue of the responsibility of the public authority for the
illegal management and coordination activity of an in-house company, pursuant to Article 2497 of the
Italian Civil Code. Although coherent with the most recent trend of the jurisprudence of merit and
legitimacy - and, therefore, not particularly innovative as regards the (shareable) conclusions -, the
judgement is remarkable in the current jurisprudential landscape, because it reviews all the main
interpretative problems relating to the applicability of the above mentioned Article 2497 to in-house
companies, also showing some peculiarities in defining the criterion for quantifying the damage
deriving from the illegitimate activity of the local authority
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