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Leggendo la seconda edizione de "La proprietà" di Antonio Gambaro
No full textIl libro di Antonio Gambaro ha un titolo: “La proprietà” e un sottotitolo: “Beni, proprietà, possesso”, che ben rappresentano e racchiudono la parte più cospicua dell’instancabile e pervasiva attività di studioso del nostro Autore, che si è estesa ormai per oltre mezzo secolo in vari settori del diritto privato, del diritto comparato e della teoria generale del diritto.
Giova ripercorrere l’iter di questa affascinante avventura intellettuale e, prima ancora, individuare lo stato della cultura giuridica, italiana e non italiana, stratificatosi sulle tematiche della proprietà, nel momento in cui il nostro Autore ha iniziato lo studio della materia, per cercare di cogliere al meglio il suo apporto innovativo sopra tutto sotto il particolare profilo della metodologia giuridica applicata.
L’esordio di Gambaro sul tema è legato alla sua monografia, apparsa nella celebre collana, diretta da Arturo Dalmartello e da Luigi Mengoni, dal titolo “Ius aedifidandi e nozione civilistica della proprietà” del 1975, e, prima ancora, alla sua tesi di laurea, di identico contenuto, affidatagli dal maestro Rodolfo Sacco nel 1968
La scomparsa delle bonnes moeurs dal diritto contrattuale francese
No full textL’ordonnance del 10.2.2016, recante il n. 131, entrata in vigore il 1°.10.2016, nel riformare le disposizioni del Libro III del Code Napoléon in materia di diritto dei contratti, del regime generale e della prova delle obbligazioni , ha decretato la scomparsa della clausola generale delle bonnes moeurs quale limite all’autonomia privata nel diritto francese dei contratti.
Nel diritto antecedente tale riforma legislativa, come è noto, era, invece, prevista tra le quattro condizioni essenziali per la validità delle convenzioni quella di una cause licite dans l’obligation; era altresì previsto che, in diretta conseguenza, l’obbligazione sur une cause illicite fosse inefficace; e che la causa fosse illecita quando fosse proibita dalla legge o fosse contraria ai buoni costumi e all’ordine pubblico .
Ora, con la riforma, sono scomparsi contemporaneamente dalla disciplina positiva del contratto il requisito essenziale della causa e il limite delle bonnes moeurs.
La scomparsa della causa nel Rapport, rivolto al Presidente della Repubblica, che accompagna l’Ordonnance sopra citata , è così motivata: “La cause, ignorée de la plupart des droits étrangers comme des différents instruments européens de codification, reste néanmoins mal définie et recouvre en réalité une multiplicité de sens, que la doctrine, se fondant sur une jurisprudence abondante et fluctuante, s’est attachée à théoriser. Ainsi, la cause “subjective”, ou cause du contrat, renvoie aux motifs personnels qui ont déterminé le consentement, tandis que la cause “objective”, ou cause de l’obligation, correspond au but immédiat et abstrait du contrat, lequel est toujours le mȇme quel que soit le type de contrat. En outre, certains arrêts de la Cour de cassation ont appliqué une conception subjective de la cause de l’obligation, invitant à rechercher non plus des motifs abstraits, communs à tout les contrats du même type, mais le but concret voulu par les parties, et ce afin de rééquilibrer le contrat.
C’est pourquoi, face à la difficulté de donner à la notion de cause une définition précise, qui en engloberait tous les aspects, face aux critiques dont elle est l’objet tant de la part d’une partie de la doctrine que de la pratique, qui la perçoit comme un facteur d’insécurité juridique et un frein à l’attractivité de notre droit, il a été fait le choix de ne pas recourir à cette notion, pour la remplacer par des règles aux contours mieux définis, permettant au juge de parvenir aux mêmes effets, tout en évitant le contentieux abondant que suscite cette notion.
L’apport de la réforme sur ce point consiste donc dans la suppression de la reference à la cause, tout en consolidant dans la loi toutes les fonctions que la jurisprudence lui avait assignées. La section sur la validité du contrat demeure introduite par un article liminaire exposant les conditions nécessaires à sa validité: le consentement des partie, la capacité de contracter, et désormais “un contenu licite et certain (art. 1128)”.
La scomparsa delle bonnes moeurs è proclamata all’art. 1102 e all’art. 1162 del Code Napoléon così riformati, che rispettivamente recitano testualmente: “Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public” ; “Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties” .
Per cogliere la portata effettiva dell’innovazione legislativa in questione, che segna una radicale rottura con la tradizione legislativa precedente, occorrerà approfondire il ruolo giocato dalla clausola del buon costume nel diritto previgente, non solo francese, ma anche dell’area francofona e non, che si è ispirata al modello francese, e al resto dell’area della tradizione giuridica occidentale.
Con l’eccezione dell’area germanica, dell’area di common law e dell’area un tempo socialista - e ne vedremo le ragioni -, verrà evidenziato il tendenziale e progressivo declino ed erosione della clausola dei boni mores medesima in favore della clausola dell’ordine pubblico e del principio, del tutto nuovo, di dignità.
Anticipando la conclusione, si coglierà così il ruolo della riforma, individuandolo in una consolidazione legislativa di un lungo processo evolutivo, ormai affermatosi, non senza contrasti, in sede interpretativa
Responsabilità civile e pubblica amministrazione: un binomio complesso
No full textSi tratta di una ricostruzione storico-dogmatica dei rapporti tra responsabilità civile e pubblica amministrazione nel diritto nazionale italian
Mediazione e conciliazione nell'ambito delle Alternative Dispute Resolutions
No full textNel quadro dei riti alternativi e delle tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie (Alternative Dispute Resolutions) si analizzano gli istituti della conciliazione e della mediazione, indirizzati ad una soluzione non giudiziale della lite
Usucapione, acquisti a non domino e Convenzione europea dei diritti dell'uomo
No full textUn recente caso, già discusso con esiti alterni in tre gradi di giudizio davanti alle Corti di giustizia del Regno Unito, e poi dibattuto, anche qui con diverse soluzioni, davanti alla Corte Europea dei diritti dell'uomo, ha posto il problema della compatibilità dell'usucapione con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e ciò sia nei suoi presupposti teorici, sia nelle sue concrete regole operazionali.
I profili di criticità attengono all'assenza di una causa di pubblica utilità e all'assenza della previsione di un "serio ristoro" per operare il passaggio di proprietà da un soggetto privato a favore di altro soggetto privato.
Profili problematici analoghi si incontrano in altre e diverse vicende acquisitive della proprietà invito domino, quali gli acquisti a non domino, imponendo anche in tali casi l'analisi di compatibilità di tali istituti con i principii della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, atteso che anche in queste vicende acquisitive si assiste alla sottrazione della proprietà altrui senza la corresponsione di alcun indennizzo o compenso.
Il saggio, dopo ampia analisi, si conclude con una soluzione problematica in tema di usucapione e con una soluzione di parziale incompatibilità in tema di acquisti a non domino
Profili giuridici della fine della vita umana
No full textIl saggio si occupa dell'evoluzione dell'esperienza giuridica italiana di fronte al tema della "programmazione" o amministrazione della morte.
Tale esperienza muove da un orientamento paternalistico, ispirato dal principio che la salvaguardia della vita sia un valore meritevole di essere affermato in ogni caso, verso un orientamento più permissivo e liberale
Comparazione e scibile giuridico: un rapporto fruttuoso
No full textLa cifra riassuntiva dell’insegnamento del diritto comparato è stata ed è tuttora quella di reagire alla ricorrente riduzione dello scibile giuridico entro confini privi di giustificazione, imposti via via dalla mutevole affermazione di diversi modelli culturali.
A sua volta, la cifra riassuntiva di questi ultimi è spesso quella di operare una sorta di reductio ad unum o, almeno, di semplificazione dei dati giuridici a disposizione, superando indebitamente e talvolta superficialmente la frammentazione e la complessità dei medesimi, per obbedire a scelte ideologiche e metodologiche di diverso segno.
L’antagonismo dell’insegnamento di un dato modello giuridico con l’insegnamento comparatistico è destinato a risolversi volta a volta o in un temperamento del modello in questione o in una difesa ad oltranza del medesimo con marginalizzazione dell’insegnamento comparatistico
Les principes directeurs et les clauses générales dans les droits francais et italien
No full textSi tratta di un saggio di diritto comparato italo-francese che mette a raffronto i principi direttivi di tre progetti di riforma del diritto contrattuale francese con le clausole generali operanti nel sistema italiano dei contratti
Alcune riflessioni sullo studio e sull'insegnamento del diritto comparato
No full textCome è noto, la comparazione giuridica negli ultimi decenni ha svolto e svolge tuttora un ruolo nella formazione del giurista, articolato dapprima in un insegnamento propedeutico e iniziale di sistemi giuridici comparati, poi seguito da insegnamenti circoscritti a singoli settori: diritto privato comparato, diritto pubblico comparato, diritto penale comparato, etc., e da insegnamenti ristretti a singole aree geografiche: common law, diritto islamico, diritto africano, diritto cinese, etc.
Le riflessioni che seguono saranno elaborate dapprima con riferimento al corso di sistemi giuridici comparati e poi si estenderanno allo studio e all’insegnamento dell’intera area comparatista
Compossesso e usucapione
No full textIl tema, oggetto del presente saggio, è quello di individuare gli elementi costitutivi della fattispecie del compossesso ad usucapionem e, a contrario, gli altri elementi o circostanze di fatto inidonei a comporla.
Preliminarmente occorre aderire alla tesi, che costruisce il compossesso non già come pluralità di possessi esclusivi di quote ideali di un bene o di una pluralità di beni comuni, non già come un potere di fatto unico, appartenente a una collettività di compossessori, non già come possesso unitario ripartito e frazionato tra più concorrenti, bensì alla tesi, che presuppone il concorso su uno stesso bene di una pluralità di singole situazioni possessorie autonome, corrispondenti a una pluralità di poteri di fatto, facenti capo a diversi soggetti che, proprio in quanto coesistono tra di loro, si limitano vicendevolmente e costantemente, ma, al tempo stesso, sono in astratto suscettibili di espandersi in seguito e di divenire confliggenti tra loro, nella prospettiva di comprimere l’esercizio del potere di fatto degli altri compossessor
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