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Ancora sulla nullità parziale delle fideiussioni omnibus redatte in conformità alla schema ABI 2003: questioni rimaste irrisolte
No full textAcquisiti i principi di diritto espressi dalla Cass. S.U. 30 dicembre 2021, n. 41994 sulla nullità parziale dei contratti di fideiussione omnibus contenenti le clausole dello schema ABI ritenute contrarie alla normativa antitrust nel Provvedimento 55/2005 di Banca d’Italia, si affrontano alcune questioni rimaste irrisolte in materia. Gli interrogativi cui si intende rispondere sono: se possa essere riconosciuta la nullità parziale delle fideiussioni omnibus riportanti clausole del medesimo tenore degli art. 2, 6 e 8 dello schema ABI anche in relazione a fideiussioni rilasciate in epoca anche di molti anni antecedente il 2003 e quale sia l’onere probatorio in capo al fideiussore che vuole contrastare la pretesa della banca o che agisce per la ripetizione dell’indebito; dichiarata la nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. ed applicandosi la norma di legge, quando possa riconoscersi che la banca non abbia rispettato il termine di sei mesi « per proporre le sue istanze » contro il creditore o che non le abbia « con diligenza coltivate », con conseguente liberazione del fideiussore dalla sua obbligazione; se, ai fini del riconoscimento della nullità delle fideiussioni omnibus, rilevi la natura di professionista o di consumatore del fideiussore e se il fideiussore consumatore goda di una tutela maggiore e diversa rispetto al fideiussore professionista.Having acquired the legal principles expressed by Cass. S.U. Dec. 30, 2021, No. 41994 on the partial nullity of omnibus surety contracts containing the clauses of the ABI scheme deemed contrary to antitrust regulations by the Bank of Italy Decision 55/2005, we face some questions that have remained unresolved on the subject. The questions to be answered are: whether the partial nullity of omnibus sureties bearing clauses of the same tenor as articles 2, 6 and 8 of the ABI scheme can be recognized even in relation to sureties issued even many years prior to 2003, and what is the evidentiary burden on the guarantor who wants to counter the bank's claim or who acts for the recovery of undue payments; recognizing the nullity of the clause derogating from art. 1957 of the Civil Code and applying the rule of law, when it may be recognized that the bank has not complied with the six-month period "to bring its claims" against the creditor or that it has not "diligently cultivated them," resulting in the guarantor's release from its obligation; whether, for the purpose of recognizing the nullity of omnibus surety bonds, the nature of the guarantor as a professional or consumer is relevant, and whether the consumer guarantor enjoys greater and different protection than the professional guarantor
Cessione di pacchetti azionari : il contenuto delle clausole di garanzia
No full textL'Autrice esamina la prassi delle cessioni di pacchetti azionari, specie in relazione al diffuso utilizzo di testi contrattuali analitici, di stampo o derivazione anglosassone, in particolare concentrando l'attenzione sulle clausole di garanzia che con maggiore frequenza si trovano nei contratti di cessione di partecipazioni di maggioranza.
Le ragioni del crescente utilizzo di testi contrattuali (ormai quasi standardizzati) "autosufficienti", ossia volti a regolare ogni possibile aspetto di disciplina del rapporto tra le parti sembra nascere, nel nostro ordinamento, non solo da ragioni di uniformazione con le prassi straniere, ma anche dalle difficoltà di una tutela dell'acquirente di azioni o quote societarie in base alle norme di legge. Le garanzie legali, infatti, e i rimedi legali per le patologie del contratto, non riescono a "coprire" l'acquirente dai rischi connessi alla consistenza patrimoniale/finanziaria della società, alla sopravvenienza di passività non riscontrabili dai bilanci, all'emersione - in tempi successivi al trasferimento delle azioni o quote, di responsabilità della società che traggono origine da fatti occorsi prima del trasferimento. La prevalente opinione giurisprudenziale e dottrinale secondo la quale le garanzie legali della vendita sono riferibili al bene "azione" o "quota societaria" e non al patrimonio societario, da un lato, e la non facile applicabilità dei rimedi dell'annullamento (per errore o dolo) o della risoluzione (per inadempimento o eccessiva onerosità sopravvenuta), o della presupposizione - oltre al fatto che, nella maggior parte dei casi l'annullamento o scioglimento del contratto con restituzione reciproca delle prestazioni è, con riferimento ai trasferimenti azionari, un esito inopportuno e sconveniente - hanno quindi indotto gli operatori del diritto a procurare ad alienante e venditore una disciplina pattizia ricca di clausole di garanzia e di aggiustamento del prezzo.
L'analisi "casistica" delle clausole più utilizzate (nelle loro varie formulazioni, più o meno analitiche) è accompagnata da riflessioni in merito alla loro qualificazione ed ai loro effetti, e dalla trattazione di alcuni aspetti di non facile e univoca soluzione, come quello della incidenza della due diligence sulla disciplina del contratto e quello della decadenza e prescrizione dai diritti e dalle azioni esperibili dal compratore (in presenza di una giurisprudenza che richiama la prescrizione breve per far valere i vizi nella vendita, mentre la "durata" delle garanzie nei contratti è normalmente pattuita tra i due e i cinque anni).
Un accenno di attuale interesse è fatto alle possibilità di abuso del diritto che la ricca disciplina contenuta nei contratti di stampo anglosassone offre all'acquirente "sovratutelato" dal regolamento contrattuale
Il contratto di opzione. 1: Struttura e funzioni
No full textRilevato il sempre maggiore utilizzo nella prassi contrattuale e nei mercati finanziari della fattispecie dell''opzione, l''Autrice si propone di verificare quali siano i tratti propri che caratterizzano questo contratto, distinguendolo da figure affini di negozi preparatori spesso con lo stesso confuse o allo stesso accomunate. In particolare l''attenzione si concentra, in una prima fase, sulla qualificazione del contratto di opzione e sulla sua differenziazione dalla proposta irrevocabile di cui all''art. 1329 c.c.
L''indagine sui profili strutturali delle fattispecie descritte nell''art. 1331 c.c. e nell''art. 1329 c.c. è condotta alla luce delle indicazioni di sistema, in particolare di quelle traibili dall''art. 1333 c.c., che portano a rivisitare le tesi dottrinarie della necessaria onerosità dell''opzione e della identificazione dell''opzione gratuita con la proposta irrevocabile, ed a ritenere viziata la distinzione tra opzione e proposta irrevocabile meramente descrittiva, di matrice soprattutto giurisprudenziale ma ancora prevalente in dottrina, basata esclusivamente sulla natura (contrattuale o di negozio/atto unilaterale) delle fattispecie.
L''esame delle funzioni che il contratto di opzione e la proposta irrevocabile realizzano induce, anche grazie agli spunti dati dalla comparazione con altri ordinamenti, dal diritto europeo e dai principi internazionali, a riconoscere l''opzione, eventualmente gratuita, in quei casi nei quali la proposta (dichiarazione) di una parte è tenuta ferma per un periodo che non si concilia con i tempi del meccanismo di scambio tra proposta e accettazione, dovendosi attribuire al vincolo temporale assunto con il contratto di opzione una rilevanza economica, a fronte di una rilevanza meramente strumentale o procedimentale del vincolo assunto dal proponente a fermo. Con l''opzione si verifica, insomma, l''attribuzione "patrimoniale" al beneficiario del potere di concludere il contratto, non ravvisabile in capo all''oblato di una proposta ferma.
La tesi proposta dall''Autrice implica un approfondimento della causa dell''opzione e delle funzioni che la fattispecie è capace di soddisfare. In particolare emerge che la fattispecie dell''art. 1331 c.c. è tipica in senso atecnico o improprio, limitandosi la norma a descrivere un meccanismo di formazione di un contratto, ossia un mero schema che le parti possono adottare per la conclusione di un futuro contratto. Ne viene la necessità di valutare in concreto la stessa meritevolezza degli interessi che ciascuna fattispecie realizza, nel suo eventuale (ma frequente) collegamento con altri negozi e nell''ambito di più complesse operazioni economiche.
L''analisi dei casi nei quali lo strumento dell''opzione, nelle sue diverse discipline pattizie (opzioni reciproche, condizionate, esercitabili in data fissa o entro una data finale, esercitabili solo da una certa data), è maggiormente impiegato nella prassi, specie commerciale e finanziaria, permette di riconoscere le varie possibili funzioni che il contratto è in grado di realizzare, e così anche di reperire la disciplina applicabile alle singole concrete fattispecie
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