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La finanza al servizio di interessi collettivi. Tutela e valorizzazione dei beni culturali e ambientali
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Autonomia privata e responsabilità patrimoniale nelle nuove figure di patrimoni destinati ad uno specifico affare
No full textContratto aleatorio e alea
No full textLo studio esamina le tematiche, antiche ma ancora sfuggenti, dell'alea e del contratto aleatorio. Muovendo dall'idea che il negozio aleatorio è soltanto una species - di sicuro rilievo positivo - del più ampio fenomeno dell'alea, l'indagine si propone, in primo luogo, di delineare i caratteri della categoria del contratto aleatorio, per poi volgersi a tratteggiare, ove esista, la nozione giuridica di alea. La duplice prospettiva – alea e contratto aleatorio – non ha rilievo soltanto sistematico, ma risponde ad un’esigenza precisa: determinare la disciplina applicabile. E’ frequente, infatti, la formula secondo la quale il contratto è aleatorio quando l’alea è ad esso connaturale ed essenziale; così come l’altra che qualifica l’alea come elemento essenziale del negozio aleatorio. E il difetto o l’assenza di alea, sempre nella prospettiva della dottrina tralatizia, induce nullità del contratto aleatorio. Tutto ciò, benché non sia nitida la stessa nozione di alea e, di conseguenza, neanche il fondamento di siffatta nullità; secondo taluni la sanzione colpisce il difetto della causa o dell’oggetto del negozio, secondo altri proprio l’assenza di un elemento - l’alea – che, di per sé, costituirebbe requisito essenziale per la validità del contratto aleatorio, ulteriore rispetto a quelli elencati ex art. 1325 c.c. Per mitigare il rigore della premessa poi si distinguono negozi in cui l’alea è essenziale, e contratti in cui l’alea svolge un ruolo meramente eventuale; così come tra gli interpreti è diffusa la separazione tra ipotesi di «alea economica», e di «alea giuridica». Così, secondo una formulazione diffusa anche nella dottrina francese, l’alea, per così dire, giuridica, «affecte la cause de l’obligation», ed è elemento costitutivo dell’obbligazione, mentre l’alea economica che riposerebbe su une intention spéculative, pur ridondando sulla causa del contratto, risulterebbe extrinséque à l’obligation. La diversità tra le due categorie di contratti - quelli contraddistinti dall'alea economica e quelli segnati dall'alea giuridica - si osserva in punto di trattamento dell’absence d’aléa; nel caso di difetto dell’alea giuridica, mancando la causa stessa dell’obbligazione, si avrebbe la nullità dell’atto; l’assenza dell’alea economica, provocherebbe, invece, soltanto la disqualification del contratto di cui quell’alea in qualche modo colora la causa, ma vi rimane estrinseca. L’urgenza di definire l’alea rispetto al negozio aleatorio non si presenta soltanto per verificare se la presenza di un'aléa licite costituisca requisito essenziale della fattispecie aleatoria, la cui mancanza debba sanzionarsi con la nullità, ma anche per disegnare le norme che regolano il rapporto aleatorio. Parte della dottrina considera, infatti, tratto qualificante il contratto aleatorio proprio l’exclusion des mécanismes régulateurs de la justice contractuelle, schiudendo così una diversa e ulteriore prospettiva di indagine: delineare i tratti che qualificano l’evento aleatorio rispetto a generici eventi sopravvenienti che incidano, alterandolo, sull’equilibrio contrattuale. In questo senso il convincimento che, almeno in punto di disciplina della controversa figura del contratto aleatorio vi sia unindicazione univoca – nell’inapplicabilità della risoluzione per eccessiva onerosità e della rescissione per lesione - si rivela ingannevole. Un breve excursus sulle regole dettate per il rapporto tra le prestazioni nei contratti tradizionalmente qualificati come aleatori rivela trattamenti differenziati; così come pone in crisi il convincimento che l'alea sia un limite logico all'applicazione dei meccanismi riequilibratori della complessiva economia contrattuale. Nell’emptio spei si applicano le regole generali in materia, con l’esclusione della rescissione per lesione ex art. 1448, 4° co., c.c. e della risoluzione per eccessiva onerosità, art. 1469 c.c. Nel contratto di gioco e scommessa l’ordinamento lungi dal preoccuparsi del rapporto contrattuale nega azione per l’adempimento dei debiti di gioco, riconoscendo al vincitore soltanto la tutela – eventuale - della soluti retentio. Nel contratto di assicurazione invece, si applicano le disposizioni speciali dettate per questo tipo contrattuale, con la conseguenza non solo della irrilevanza dell’esclusione dei rimedi ex artt. 1448, 4° co, e 1469 c.c., ma soprattutto con una radicale inversione di prospettiva. Le norme dettate in tema di aggravamento e diminuzione del rischio, lasciano emergere chiara la relazione di proporzionalità tra il premio corrisposto dall’assicurato e il rischio di cui si fa carico l’impresa assicuratrice; l’esigenza è proprio quella di tutelare il rapporto tra le prestazioni delle parti. Se è di immediata intuizione che ciascuna delle disposizioni richiamate risponde ad una peculiare ratio, deve sottoporsi a verifica se quelle differenze possano alterare la ricostruzione unitaria della categoria del negozio aleatorio, oppure siano irrilevanti rispetto ad essa. In questo senso deve essere sottoposto a riesame anche il dogma che indica proprio nell’alea, in quanto incidente sul rapporto tra le prestazioni dedotte nel contratto aleatorio, l’elemento che prima sottrae il negozio alla formulazione di un qualsivoglia giudizio sul rapporto tra le prestazioni e poi lo esclude dall’esperibilità di rimedi alle alterazioni dell’equilibrio economico contrattuale. Ciò, intanto, perché non è compiutamente definita la nozione di alea, anzi è possibile descriverne diverse prospettive a fronte di ciascuna delle ipotesi richiamate. Inoltre, perché lo stesso criterio dell’esclusione dei meccanismi regolatori della giustizia contrattuale è stato oggetto di interpretazioni radicalmente discordanti. Da una parte la dottrina maggioritaria, la quale esclude il contratto aleatorio dall’applicabilità di qualsiasi rimedio riequilibratore anche se non espressamente escluso dal legislatore; lo statuto della categoria, quindi, contemplerebbe non solo l’inapplicabilità delle norme sulla rescissione per lesione e sulla risoluzione per eccessiva onerosità, ma anche, a titolo soltanto esemplificativo, l’esclusione dei rimedi della responsabilità per vizi ed evizione, della inesigibilità della prestazione per contrarietà a buona fede, dell’annullamento per errore, delle nuove tutele dell’equilibrio delle posizioni contrattuali introdotte dalla disciplina di derivazione comunitaria. Dall’altra parte le tesi che interpretano restrittivamente l’esclusione dettata dal legislatore della rescissione e della eccessiva onerosità sopravvenuta, alle sole ipotesi in cui lo squilibrio tra le prestazioni sia derivante dall’evento aleatorio dedotto in contratto, rimanendo impregiudicata l’esperibilità dei rimedi in parola negli altri casi. Tutto ciò induce ad interrogarsi sulla relazione tra aleatorietà del negozio – espressione più sicura di alea – e sopravvenienza contrattuale da un lato; e sulla nozione di alea normale dall’altro. Il nostro ordinamento, infatti, nulla predica in generale intorno all’alea, fatta salva l’ipotesi nella quale è seguita dall’attributo normale e configura uno dei presupposti applicativi della risoluzione per eccessiva onerosità. * * * L'interprete, in assenza di una definizione positiva del contratto aleatorio, al fine di disegnare gli elementi caratterizzanti tale figura, deve prendere le mosse dall'esegesi dell'unica norma che regola una convenzione espressamente qualificata come aleatoria dal legislatore: l'art. 1472, cpv., c.c., in materia di emptio spei. L’indagine consente di individuare, in primo luogo, un profilo strutturale di dipendenza della prestazione – nell'an o nel quantum – da un evento futuro e incerto. La formula è risalente, ma richiede una precisazione: tale meccanismo di determinazione del contenuto della prestazione deve rilevare sul piano dell'atto e non può riguardare esclusivamente un momento, meramente eventuale, delle vicende del rapporto. In secondo luogo, un dato funzionale. L'interesse rilevante che connota la categoria non può ridursi a quella che la dottrina tradizionale denomina «funzione di lucro incerto». Non sembra condivisibile l'idea che i contraenti addivengano alla stipulazione di un contratto aleatorio per correre l'incertezza del risultato economico; tale aspetto, infatti, oltre che limitato ad una descrizione meramente fenomenologica, non appare idoneo né a spiegare la causa realizzata dai negozi aleatori, né a giustificarne la tutela da parte dell'ordinamento. Laddove, infatti, l'unica funzione è proprio quella di correre l'alea – nel gioco e nella scommessa – il legislatore ha ritenuto di non dotare di tutela piena le obbligazioni sorte in capo alle parti, escludendo la possibilità di agire in giudizio per l'adempimento e sancendo soltanto il limitato effetto della soluti retentio. In questo senso, per comprendere la valutazione degli interessi sottesi alla categoria dei contratti aleatori, il giurista deve approfondire le diverse discipline dettate per le figure negoziali, ad essa tradizionalmente ricondotte; l'indagine lascia emergere, piuttosto, quale finalità funzionalmente rilevante in questi contratti, la gestione e neutralizzazione dei rischi. Il problema dell'aleatorietà per volontà delle parti si risolve, quindi, innanzitutto in una valutazione della meritevolezza della pattuizione aleatoria. Ove questa acceda al negozio con il solo obiettivo di perseguire l'incertezza economica del risultato, non solleciterà la tutela dell'ordine giuridico, ma consentirà soltanto la più ristretta sanzione della soluti retentio, in applicazione della disciplina dei debiti di gioco ex art. 1933 c.c. Nel caso in cui, invece, le parti perseguano una finalità di gestione del rischio, ulteriore rispetto alla causa tipica del paradigma legale utilizzato, diversa sarà l'attività dell'interprete al fine di individuare la disciplina applicabile al caso concreto. Egli dovrà valutare se siffatta funzione di neutralizzazione dei rischi, talmente compenetrata nell'assetto di interessi predisposto dalle parti da alterarne la struttura, modifichi lo schema tipico del negozio; ciò con un'indagine che non può che riguardare la causa concreta del singolo accordo. Sotto il profilo strutturale, la dipendenza nell'an e nel quantum della prestazione da un evento futuro e incerto rilevante sul piano dell'atto, consente di distinguere nitidamente l'aleatorietà per volontà delle parti da fenomeni diversi quali l'estensione convenzionale dell'alea normale, il patto di conservazione del rapporto contrattuale e la sopravvenienza negoziale. In queste seconde ipotesi, infatti, il punto di rilevanza si sposta dal piano della fattispecie a quello delle vicende del rapporto. * * * Così circoscritta la figura positiva del contratto aleatorio, appare più semplice dimostrare che l'alea è fenomeno più esteso di quello fin qui discusso ed è idonea a descrivere una pluralità di figure e istituti diversi. Nondimeno, l'interrogativo che si presenta allo studioso è se l'alea sia inquadrabile, con rigore, in una nozione dotata di giuridica rilevanza, oppure sia un concetto metagiuridico, o, ancora, rappresenti una sintesi verbale di problematiche differenti e, talvolta, discordanti, riconducibili ad una pluralità di fattispecie, variamente disciplinate dal legislatore. L'analisi della locuzione «alea normale» e delle diverse fattispecie aleatorie, conduce invece a rifiutare l'idea di un univoco concetto di alea, in cui la difformità di disciplina corrisponderebbe ad un distinto «grado» di aleatorietà, nell'ambito di un medesimo fenomeno qualitativo. Piuttosto, sembra di poter delineare una pluralità di punti di vista dai quali prendere in considerazione l’«alea», senza, peraltro, che questa assuma un suo autonomo rilievo giuridico. In particolare e, in estrema sintesi, oltre alle nozioni già ampiamente dibattute in dottrina di alea economica e alea giuridica, o in senso tecnico, si può indicare anche l'alea propria delle tecniche attuariali, in cui la peculiare connessione tra impresa, contratto e procedimenti matematici induce il legislatore a dettare regole specifiche. In conclusione, l'ordinamento non prende in considerazione l'alea dotandola di una peculiare disciplina, ma si occupa, nella molteplicità di situazioni comunemente denominate aleatorie, di una pluralità di figure che disciplina separatamente in ragione dell'eterogeneità degli interessi in gioco.The study examines the issues, ancient but still elusive, dell'alea and aleatory contract. Moving from the idea that the store is just a random species - certainly positive relief - of the broader phenomenon of chance, the survey aims, first, to outline the characteristics of the category of the wagering contract, and then turn to outline, if any, the legal concept of randomness. The dual perspective - and alea aleatory contract - is not relevant only systematic, but responds to a specific need: to determine the applicable law. E 'common, in fact, the formula according to which the contract is uncertain when the randomness is innate and essential to it, just as the other randomness that qualifies as an essential element of the store uncertain. And the lack or absence of randomness, always from the perspective of the doctrine tralatizia induces random nullity of the contract. All of this, although it is not clear the same notion of randomness, and consequently, even the foundation of such a nullit
I patrimoni separati nella struttura delle operazioni finanziarie
No full textIl fenomeno della separazione patrimoniale - nelle sue diverse accezioni di segregazione, destinazione, ecc. - è oggetto di ampio di battito tra gli studiosi a séguito delle numerose figure introdotte dalla recente legislazione speciale, sempre più attenta alle esigenze economiche e gestionali delle imprese. Le diverse fattispecie presentano statuti differenziati, talvolta rispondenti all'esigenza della imputazione dei diritti, talaltra a quella della limitazione di responsabilità; più spesso - e sono queste le più interessanti - l'elaborazione di nuove ipotesi di patrimoni separati è funzionale alla realizzazione di complesse operazioni finanziarie (cartolarizzazioni, società di progetto, patrimoni destinati ecc.). E proprio in questo ultimo caso, il legislatore non descrive un'univoca nozione di patrimonio separato, ma articola variamente la struttura delle operazioni finanziarie, arrivando, in modo sorprendente, a lasciare ai privati qualche margine di autonomia non solo nella determinazione dello scopo cui destinare il patrimonio, ma finanche nella elaborazione di regole che hanno ricadute sullo statuto di responsabilità patrimoniale. E' fin troppo noto, e la dottrina tradizionale condivide unanime l'affermazione, che i patrimoni separati rappresentino una deroga, ammessa soltanto in casi tassativamente previsti dalla legge (art. 2740, comma 2, c.c.), al principio generale della universalità e concorsualità della responsabilità patrimoniale (artt. 2740-2741 c.c.). Peraltro, soltanto attraverso l'analisi degli elementi peculiari di ciascuna fattispecie - il vincolo di destinazione, l'oggetto della destinazione e le regole di responsabilità patrimoniale, con la connessa disciplina delle azioni riconosciute a ciascuna categoria di creditori - potrà valutarsi se questo proliferare di ipotesi di separazione patrimoniale non solo ponga in crisi la regola della universalità della garanzia patrimoniale generica, ma provochi anche un vulnus al principio della par condicio creditorum. Certamente il tema è ampio e coinvolge istituti e regole che non possono essere trattati nella brevità di questo saggio. Lo scopo precipuo di queste pagine è indagare se, e fino a che punto, sia pure nella cornice disegnata dalle norme, nella costituzione di patrimoni separati per operazioni finanziarie complesse sia lasciato spazio all'autonomia negoziale, m,a soprattutto quale sia il limite e il canone di valutazione del corretto agire dei privati.The phenomenon of separation of assets - in its various meanings of segregation, destination, etc.. - There is broad beat among scholars in the suite of the many figures from the newly introduced special legislation, more and more attentive to the needs of economic and management companies. The different cases have different statutes, sometimes responding to the need for allocation of rights, sometimes to that of the limitation of liability, more often - and these are the most interesting - the development of new types of segregated assets is dependent upon the realization of complex financial transactions (securitization, project company, dedicated assets, etc..). And in this last case, the legislature does not describe an unambiguous notion of separate assets, but variously articulated structure of financial transactions coming, so surprising, to leave to private some degree of autonomy not only in determining the purpose for which allocate heritage, but even in the elaboration of rules that have repercussions on the status of financial liability. And 'too well known, and the traditional doctrine agrees with the unanimous assertion that the segregated assets represent a derogation permitted only in limited cases provided for by law (Article 2740, paragraph 2 of the Civil Code), the general principle of universality and invitation to tenders of financial liability (Articles 2740 to 2741 cc). Furthermore, only through the analysis of particular elements of each case - the constraint target, the object of the destination and the liability rules sheet, with the related law of the shares paid to each category of creditors - can be assessed whether this proliferation of hypothesis of segregated not only put in crisis the rule of the universality of the collateral generic, but also causes a weak point of the principle of equal treatment of creditors. Certainly the theme is broad and involves institutions and rules that can not be treated in the brevity of this essay. The main purpose of these pages is to investigate whether, and to what extent, albeit within the framework drawn by the rules, the establishment of special funds for complex financial transactions has given way to the autonomy negotiations, m, which is above the limit and the fee for proper evaluation of the action of individuals
Profili civilistici del rischio finanziario e contratto di swap
No full textL'opera ha come obiettivo prioritario la corretta definizione dei confini del tipo swap e l'individuazione delle sue determinanti essenziali funzionali e strutturali. In tale contesto l'indagine muove dal tipo sociale, attraverso l'esame delle diverse tipologie di prodotti finanziari denominati swap, al fine di individuare i tratti caratterizzanti dell'operazione finanziaria
Iniziativa economica privata e mercato unico sostenibile
Full text linkIl volume raccoglie l'approfondimento di un ciclo di seminari di un laboratorio di studi denominato Essence Lab acronimo per Environment, Society, Sustainability Engagement, Circular Economy dedicato ai temi del diritto privato e del mercato unico sostenibile nell'ambito del dottorato di Diritto romano, Teoria degli ordinamenti, Diritto privato del mercat
Le operazioni di cartolarizzazione dei crediti tra regole del mercato e tutela del debitore ceduto
No full textSi esamina la posizione dei debitori ceduti nell'ambito delle cessioni di crediti nella struttura di operazioni di cartolarizzazion
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