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Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro. Un'introduzione.
No full textIl contributo ripropone il testo - riveduto, aggiornato ed annotato - della relazione introduttiva del prof. Alessandri, al XXV Convegno di studio Enrico de Nicola, organizzato dal CENTRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE e dall’UNIVERSITÀ COMMERCIALE L. BOCCONI, sul tema Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro, svoltosi a Milano il 14 e 15 marzo 2008. Il Convegno si proponeva come occasione per discutere sul ruolo della giustizia penale nella regolamentazione dell’attività d’impresa, con giuristi di varia estrazione ed economisti, italiani e stranieri.
Il prof. Alessandri ha premesso l’esigenza di effettuare in questo settore ricerche ampie, che osservino le esperienze giuridiche di altri ordinamenti, non limitate all’analisi del diritto positivo, ma comprendenti una verifica fattuale della realtà. L’impressione che si ricava è quella di trovarsi in una fase ‘magmatica’, caratterizzata da continui mutamenti e ripetuti aggiustamenti e ciò rende difficile tentare un bilancio. La cronaca riporta una pluralità di scandali finanziari, in Italia ed all’estero, delineando uno scenario di crisi densa di aggressività e gravida di ulteriori pericoli.
Se guardiamo alle ‘regole’ italiane, si assiste all’introduzione di alcune novità come la class action e le disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro, ma la realtà appare assai complessa, poiché la percezione empirica suggerisce infatti una cospicua inefficienza dell’enforcement. Manca però una conferma dalle statistiche che, nel nostro paese, appaiono del tutto inattendibili o inesistenti. La situazione negli Stati Uniti presenta, invece, un arsenale penale molto forte, che propizia un enforcement aggressivo, talora con qualche venatura puritana.
Da simili premesse emerge una fatale conclusione. I rimedi e le sanzioni hanno mostrato scarsa efficacia deterrente e non sono quindi serviti a frenare fenomeni di aggressione spietata nei e ai mercati, né all’incolumità - individuale e collettiva - e all’ambiente: appare essenziale una rifondazione del sistema.
Un’attenta ricostruzione storica, che risalga fino alle disposizioni ottocentesche, consente di cogliere le vecchie architravi del diritto penale dell’impresa, solo in parte rimaneggiate con operazioni di mera manutenzione poco più che ordinaria.
Sul piano culturale è cruciale - un vero spartiacque - l’opera di SUTHERLAND – vera e propria pietra miliare in questo settore.
Le tappe fondamentali più recenti sono riconducibili alla riforma del 1974, cui si deve l’istituzione della Consob, a quella del 1991, che ha introdotto il reato di insider trading e a quella del 2001, con il riconoscimento della responsabilità amministrativa dell’ente; ma non va trascurata la ‘demolizione’ del 2002 in materia di reati societari, fonte di squilibri e oasi di impunità.
Il campo è attualmente percorso da crisi anche sul fronte dei principi generali del diritto penale: causalità, dolo (che va progressivamente ‘evaporandosi’), concorso di persone e figure associative, colpa (che si oggettivizza sempre più): il sistema penale economico che esce da questo quadro appare come un sottosistema eccentrico rispetto alle garanzie fondamentali.
Le istanze contemporanee propongono moduli repressivi, attraverso la richiesta di punizioni dure per placare il pubblico, con una rimonta dell’irrazionalismo. Negli Stati Uniti il duro enforcement svela l’apparente paradosso punitivo, nel quale gli agreements – accordi dell’ente con il prosecutor sull’esercizio dell’azione penale - costituiscono tappe obbligate, che comportano però la ‘consegna’ al pubblico ministero degli individui, con una sorta di decentramento del controllo.
Anche in Italia la situazione non è dissimile, sebbene accordi del genere siano conclusi nelle stanze dei pubblici ministeri, contribuendo così a delineare un quadro della ‘giustizia penale’ fortemente preoccupata dalla ‘redistribuzione del bottino’.
Il rimedio non può consistere nella valorizzazione di una indefinita ‘etica degli affari’; occorre piuttosto costruire un sistema razionale ed efficace, che, a differenza di quanto avvenuto fino a questo momento, abbia anche un solido fondamento criminologica e prasseologico
Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari
No full textL’Autore procede ad un’attenta analisi complessiva degli aspetti generali dei reati societari, con alcuni riferimenti anche alla bancarotta societaria, così come riformati nel 2002. Punto di svolta radicale, secondo l’Autore, sono certamente il danno e le soglie quantitative. Tali elementi analizzati approfonditamente nell’articolo restituiscono una disciplina nel complesso irrazionale, nonostante gli sforzi interpretativi di recuperare ragionevolezza. L’Autore si sofferma poi lungamente sugli ulteriori profili interpretativi relativi agli artt. 2621 e 2622 c.p. e sui rapporti fra queste due fattispecie.
Si rileva infine che la presenza del danno ha radicalmente mutato l’impostazione e la prospettiva del diritto penale delle società. Il baricentro della tutela appare infatti oggi nettamente spostato sull’interesse privato e patrimoniale, mentre la tutela di interessi meta-individuali resta accidentale se non addirittura esclusa
La legge delega n.366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario
No full textIl testo propone un'ampia riflessione sulla portata complessiva della "riforma dei reati societari", soffermandosi, in particolare, sull'orientamento che essa esprime in merito al controllo penalistico dell'attività economica e, più in generale, sul suo significato in termini di politica criminale. Riprese le fila della legge delega, l'Autore analizza in maniera approfondita e critica gli aspetti principali del nuovo testo della legge, soffermandosi, in particolare, sui seguenti punti: la figura delle false comunicazioni sociali; il largo uso fatto dal legislatore della procedibilità a querela; l'impiego, spesso contestuale alla querela, del requisito del "danno patrimoniale"; la costruzione di cause estintive del reato sostanzialmente congegnate con una soluzione affidata alla contrattazione privata mediante il risarcimento; la mitezza delle pene edittali
La riforma dei reati societari: alcune considerazioni provvisorie
No full textIl contributo si sforza di affrontare i principali problemi interpretativi posti dalla riforma del diritto penale societario del 2002. Si tratta ancora di una riflessione provvisoria perché antecedente alla attesa riforma della disciplina civilistica. Nonostante queste premesse, l’Autore tenta di superare le angustie di una ‘prima lettura’ e le polimiche, nel tentativo di individuare soluzioni coerenti con il sistema complessivo e le esigenze di tutela. Si rileva quindi che le scelte del legislatore del 2002 non costituiscano un vero e proprio divorzio dalla tradizione precedente, pur presentando alcuni caratteri di novità (per esempio, in relazione al ruolo del danno patrimoniale nelle nuove fattispecie, in relazione al tema delle oggettività giuridiche). Sono poi analizzate le ipotesi delle nuove false comunicazioni sociali, evidenziando il ruolo della rilevanza del falso e delle soglie.
La riforma sembra, in conclusione, aver realizzato un vero e proprio ritorno al passato, ricordando le nuove fattispecie la truffa nella disciplina del codice del 1882. Resta alla fine solo l’abbassamento sanzionatorio, l’allungamento degli accertamenti e la facilità della prescrizione
Attività d’impresa e responsabilità penali, (Relazione svolta al Convegno per il XXX anniversario della fondazione della rivista Giurisprudenza Commerciale, svoltosi a Bologna l’ 8-9 ottobre 2004)
No full textL’articolo propone una lettura dei temi più scottanti ed attuali connessi al ricorso al diritto penale nella regolazione dell’attività d’impresa lecita. Il primo problema che si pone è certamente quello del ruolo del diritto penale, o più genericamente, punitivo nella regolazione dell’economia. In questo settore, lo schema di azione fondamentalmente razionale dell’uomo economico comporta una valutazione comparata dei costi-benefici, che ha portato ad alcune interessanti stimolazioni culturali provenienti dagli studiosi di Law and Economics, soprattutto sotto il profilo dell’attenzione all’effettività e all’efficienza. Unico vero limite ad una valutazione in questi termini del sistema punitivo è l’ignoranza totale del dato empirico che si riscontra nel settore penalistico e diffusamente in quello della criminalità economica.
In assenza di indicazioni provenienti dalla law in action, non resta che interrogarsi, almeno in teoria, sul problema dell’individuazione dei beni giuridici che si ritengono meritevoli di una salvaguardia estrema quale è quella posta dalla sanzione penale. Il problema si gioca anche sulle effettive capacità delle norme punitive di disincentivare comportamenti aggressivi, valutazione da svolgere in concreto tenendo conto delle ciance di effettivo enforcement.
In questo senso, appare primaria la riflessione circa il paradigma punitivo da scegliere, e circa il criterio di selezione dei protagonisti da adottare (persone fisiche o anche persone giuridiche): il legislatore italiano ha effettuato una scelta chiara, ancorchè più sfumata, verso il paradigma penale amministrativo in materia di responsabilità degli enti con il d.lgs. 231 del 2001.
Premessa necessaria per individuare lo spazio del sistema penale, è quello di coordinarne l’operatività con gli altri strumenti punitivi che l’ordinamento pone a disposizione per fronteggiare le esternalità negative dell’attività di impresa. L’inventario inizia naturalmente dalla sanzione amministrativa: la necessità di un coordinamento si rende necessaria per evitare il sostanziale bis in idem di sanzioni afflittive per lo stesso fatto.
Delineato quindi lo spazio della sanzione penale, molti sono i temi che si pongono all’interprete.
L’autore analizza le diverse tipologie sanzionatorie, richiamando la necessità di aprire un’ampia riflessione sulla sua attuale disciplina nel nostro ordinamento e sulle sue potenzialità nell’ambito dell’attività economica, ove apparirebbe come sanzione ‘ideale’, se opportunamente implementata e commisurata. Altre questioni assai dibattute nel settore del diritto penale dell’impresa sono quelle collegate al diritto penale del rischio, al problema della ‘precauzione’, alla natura generalmente plurisoggettiva dei reati d’impresa, che implica spesso difficoltà estreme nell’individuazione di colui che effettivamente merita la punizione.
Di fronte a tutta questa complessità di questioni, la vigilanza penalistica sull’economia e sul mondo delle imprese dovrebbe forse avviarsi al tramonto. Vi è però un complesso, difficile compito di manutenzione dei valori che non sembra possa essere avviato senza il supporto della minaccia penalistica, magari graduata e flessibile in fase sanzionatoria concreta. La tutela di beni strumentali è una possibilità che andrebbe ri-esplorata. Sicuramente valido il ricorso al modello ingiunzionale. La responsabilità delle persone giuridiche sembra infine il passaggio cruciale per una riscrittura delle regole in campo economico
I reati societari: prospettive di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale
No full textL’Autore osserva come nella riflessione sulla riforma del sistema penale la depenalizzazione di alcune fattispecie e il rafforzamento dello strumento penalistico siano prospettive tra loro strettamente complementari, atteso che da un lato il diritto penale societario necessita di uno sfoltimento quantitativo delle fattispecie esistenti e dall’altro esige altresì un rafforzamento dell’intervento penalistico nei confronti di beni giuridici prima non raggiunti o non adeguatamente presidiati. Un esempio paradigmatico è dato dalla necessità di tutelare concretamente l’integrità del patrimonio sociale e conseguentemente di introdurre una calibrata sanzione per i fatti di infedeltà patrimoniale, tenendo presente che l’orizzonte nel quale la patologia dell’abuso di gestione si può verificare risulta ora enormemente dilatato.
Più in generale, l’Autore sottolinea che la riflessione sul ventaglio delle risposte sanzionatorie in tema di criminalità economica impone di cominciare a progettare forme di corresponsabilizzazione degli enti nei quali si trova incardinato l’autore del fatto punibile
Appunti sulle prospettive di riforma del diritto penale societario
No full textL'Autore svolge alcune osservazioni di carattere generale sugli aspetti penalistici del progetto di riforma del diritto societario, elaborato dalla Commissione Mirone. In particolare, dopo avere evidenziato la necessità e l'urgenza della riforma, sottolinea come molte delle scelte adottate fossero praticamente obbligate. Valuta quindi i profili di maggiore interesse del progetto, analizzando approfonditamente le direttive dell'intervento che dovrebbero tendere alla razionalizzazione delle normativa esistente e al necessario intervento per colmare le lacune più vistose (come ad esempio in tema di abusi degli amministratori sul patrimonio sociale), assumendo come guida il principio generale dell’offensività, accompagnato dall’attenzione di conferire tassatività e precisione alle fattispecie delittuose
Computer crime
No full textNonostante il crescente interesse di dottrina e giurisprudenza italiane per il fenomeno del “computer crime”, manca una visione organica del tema. Tale considerazione è valida sia con riferimento alla nozione tradizionale di “computer crime” di matrice criminologica (condotte illecite implicanti elaborazione o trasmissione di dati informatici), sia con riguardo a comportamenti di utilizzazione del computer come strumento per offendere beni giuridici pubblici o privati. Anche le disposizioni legislative in materia sono frammentarie e prevalentemente orientate alla disciplina civilistica.
Iniziando ad esaminare le condotte catalogabili come “computer crime” ci si sofferma su quelle miranti al conseguimento di profitto, quali le frodi informatiche, l’illecito ottenimento di denaro da bancomat, il sabotaggio, lo spionaggio, l’accesso abusivo, l’utilizzo illegale dei dati e il c.d. “time-theft” (utilizzo abusivo del sistema). Nessuno di tali comportamenti (ad eccezione del sabotaggio dell’hardware) rientra nella sfera di operatività dei tradizionali reati a tutela del patrimonio, la cui applicazione a simili ipotesi comporta la fibrillazione del principio di legalità in materia penale.
Una diversa configurazione si ha per l’illecita riproduzione del software, confrontandosi al riguardo la tesi secondo cui tale fattispecie rientra tra le violazioni del diritto d’autore e l’opinione che si tratti di una ipotesi da ricomprendere negli illeciti in tema di marchi e brevetti. La qualificazione civilistica del software in una categoria o nell’altra è evidentemente cruciale, potendosi affermare che in Italia sembra in via di consolidamento la riconduzione del software alle opere dell’ingegno.
Infine vengono esaminati i profili di interferenza nella vita privata per mezzo di strumenti informatici. Si tratta di questione delicata, che non ha ancora trovato una compiuta disciplina
Disciplina penale dei fondi comuni di investimento: spunti e problemi
No full textEsigenze di tutela soddisfatte con un variegato apparato sanzionatorio (amministrativo, civile, penale). Beni giuridici individuali (trasparenza a difesa del risparmiatore) e collettivi (controllo dei flussi finanziari) si atteggiano diversamente per la presenza di un soggetto terzo, l’intermediario finanziario, di cui garantire liquidità e stabilità.
I fondi comuni sono intermediari tipici e specializzati, regolamentati su tre perni: società di gestione (soggetto principale); banca depositaria (defilata, con limitate funzioni di controllo) e il fondo (patrimonio separato).
Società di gestione sottoposte al controllo di svariate agenzie per la costituzione e nella fase operativa. L’organo primario è il Ministero del Tesoro, cui si affiancano Banca d’Italia e Consob.
Il quadro penalistico risente di carenze sistematiche, anche per il largo uso del rinvio. Scelta di analisi frammentaria dei presidi alle funzioni di controllo, in linea con il dibattito dottrinale.
Il filtro iniziale per l’accesso al mercato è l’autorizzazione (per la costituzione o gestione di fondi) del Ministero del Tesoro, la cui attività deve ritenersi vincolata alla verifica di sussistenza dei requisiti di legge e non discrezionale, analogamente alla disciplina in materia creditizia. L’esercizio dell’attività senza autorizzazione è aspramente sanzionato, in via principale ed accessoria, oltre che con la confisca. Al riguardo, ingiustificate disparità di trattamento tra l’ipotesi de qua e quella di esercizio abusivo del credito.
Problema ulteriore per le sanzioni applicabili in caso di autorizzazione indebitamente ottenuta, dovendosi respingere, in ossequio al divieto di analogia in materia penale e al principio di tassatività, l’orientamento che equipara tale situazione alla radicale mancanza di autorizzazione. A sostegno della tesi militano anche elementi letterali e considerazioni pratiche. Prospettabile semmai, in via interpretativa, l’applicazione della fattispecie di false informazioni alla Banca d’Italia, che ha funzioni di vigilanza (rinvio, poco chiaro e scoordinato, alla disciplina bancaria). Il controllo, molto penetrante anche per i poteri ispettivi, si sviluppa su tre piani: organizzazione; trasparenza; modalità di investimento.
Centrale la tutela dell’efficienza e veridicità dei flussi informativi, funzionale alla salvaguardia dei beni finali. L’art. 10, comma 1, l. 77/1983 (contravvenzione oblazionabile) sanziona l’inottemperanza alle richieste e inosservanza alle prescrizioni della Banca centrale. Problemi interpretativi per i casi di mancata corrispondenza del regolamento del fondo alle prescrizioni e per i soggetti attivi: revisori (da intendere restrittivamente) e società o enti di appartenenza degli agenti (preferibile riferirsi alle società di gestione). Manca poi una sanzione per l’ostacolo all’attività di vigilanza (disarmonia con la disciplina Consob).
Il cpv. dell’art. 10 (reato di pericolo) incrimina le false informazioni alla Banca d’Italia (coprendo solo in parte le forme di ostacolo). Problematica la natura contravvenzionale di tale falso, per la rilevanza di ipotesi colpose. Tale conclusione è ammissibile, non potendosi condividere la tesi di necessaria dolosità del falso punibile. La disamina complessiva delle disposizioni in tema di omesse, ritardate o false comunicazioni ad organi di vigilanza dimostra gravi lacune sistematiche e scarsa ragionevolezza, anche nella tecnica di redazione delle fattispecie, oltre che l’improprio impiego delle contravvenzioni.
Infine, raffronto con l’art. 2621 c.c., rispetto al quale la figura in esame potrebbe avere funzione sussidiaria o essere in rapporto di specialità. Ripercorrendo il dibattito dottrinale sulla struttura delle false comunicazioni sociali e sull’unicità del destinatario, si giunge riconoscere portata autonoma a tutte le nuove ipotesi di falsità nelle comunicazioni ad organi di controllo dell’economia
Diritto penale e attività economiche
No full textIl volume affronta i temi connessi all'intervento della sanzione penale nella disciplina dei comportamenti economici. Il rapporto tra diritto penale e attività d’impresa è ripercorso con l'ausilio di una ricostruzione storica dell'evoluzione degli istituti, degli apporti criminologici e tenendo conto delle recenti crisi che hanno interessato molti paesi. La prima parte contiene un excursus storico, la seconda è dedicata alla responsabilità negli enti e degli enti, la terza ai reati societari. Un contributo alla rilettura critica di questioni che nella manualistica appaiono spesso trattate in modo inadeguato all'attuale complessità dell'agire economico
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